Pos.1	Prot. N. 144.04.11

Oggetto: OPERE PUBBLICHE - Contratti della p.a. - Appalto forniture. - trasformazione della società aggiudicataria prima della stipula del contratto.




Allegati n...........................



ASSESSORATO REGIONALE TERRITORIO E AMBIENTE

						Area I - U.O. Contenzioso
										PALERMO

1 - Con nota 30 giugno 2004, n. 43417, codesta Amministrazione ha chiesto l'avviso dello scrivente Ufficio in merito alla possibilità di pervenire alla sottoscrizione di un contratto di appalto per la fornitura di attrezzature informatiche con una società nella quale è confluita, a seguito di fusione per incorporazione, il soggetto assegnatario.
Dagli atti trasmessi e, in particolare, dalla nota 5 aprile 2004 a firma del notaio Pellegrino, si desume che la società A.. I ... srl, (risultata ggiudicataria In data 6 novembre 2003) con atto 22 dicembre 2003 si è fusa per incorporazione nella società CO.... srl , trasferendo a tale soggetto tutto il proprio patrimonio; nella stessa data 22 dicembre 2003, la società incorporante ha modificato la propria denominazione sociale in D..... M....... SRL; quest'ultima, in data 18 febbraio 2004, si è trasformata in società per azioni assumendo la nuova denominazione di D..... M...... SPA.
Nel caso in cui fosse possibile la stipula del contratto d'appalto con tale ultima società codesto Assessorato chiede, altresì, di:
- individuare le modalità con cui eseguire tale verifica, se cioè demandarla alla stessa commissione aggiudicatrice, avendo quest'ultima contezza degli atti e memoria delle valutazioni compiute nel corso di gara, oppure nominare altra commissione, al precipuo e limitato scopo di effettuare siffatto esame comparativo;

	- stabilire se i requisiti da accertare debbano o meno sussistere al momento d'emissione del bando;
	- conoscere, in caso di esito negativo della verifica, il tipo di provvedimento da adottare, e se lo stesso vada ad incidere sull'intera procedura di gara o solo sugli atti conclusivi di cui al verbale di aggiudicazione con conseguente aggiudicazione, per scorrimento, alla ditta che segue in graduatoria;

- valutare se la D ....... M..... spa debba rilasciare una nuova procura al soggetto già designato dalla D......M...... srl come procuratore speciale.

2. Si premette che l'aggiudicazione dell'appalto in questione risulta disposta dalla commissione aggiudicatrice in via provvisoria, salva l'approvazione da parte del dirigente generale e che pertanto, a tale momento, la A.... I ..... srl, poteva vantare una mera aspettativa alla conclusione del contratto (cfr. C. Stato, sez. IV, 27-12-2001, n. 6420; T.a.r. Sicilia, sez. Catania, 06-06-1996, n. 1016 ) . L'approvazione dirigenziale è però intervenuta a dare efficacia al verbale di aggiudicazione, prima che la società aggiudicataria venisse incorporata dalla C..... srl e tale verbale può ritenersi equivalente, nel sistema dell'asta pubblica (attivato nella fattispecie) e della licitazione privata, alla conclusione del contratto (cfr. Cass. sez. I, 21-6-2000, n. 8420; 19-11-1997, n. 11513).

	Orbene, seppure il Consiglio di Stato abbia costantemente escluso la trasmissibilità della posizione di "concorrente" ad una gara di appalto (cfr. C.S., sez.V, 8-2-2000, n. 754, sez.IV, 11-2-1999, n. 150; sez. V, 26-11-2002, n. 4940) nella fattispecie va verificata la possibilità che il rapporto contrattuale già sorto possa essere oggetto di successione nel caso di trasformazione dell'impresa aggiudicataria con riguardo agli appalti di fornitura di beni e servizi .
	Sulla questione in generale va osservato che la legge n. 203/1991 ha abrogato gli artt. 334 e 339 della legge fondamentale sui lavori pubblici 20 marzo 1865, n. 2248 che consentivano, previa autorizzazione della stazione appaltante, la possibilità di cessione del contratto di appalto di opera pubblica; l'art. 22 di tale legge n. 203/1991 ha infatti novellato l'art. 18 della legge n. 55/1990 introducendo, fra le misure dirette a combattere il fenomeno mafioso, il divieto assoluto di cessione del contratto di appalto. Tale divieto è stato esteso dalla giurisprudenza anche ai casi in cui, ai sensi dell' art, 2558 cod. civ., la cessione del contratto fosse conseguenza del trasferimento dell'azienda e ciò ancorché i soppressi artt. 334 e 339 della legge n. 2248/1865 si riferissero alla cessione consensuale del contratto (analoga a quella disciplinata dall'art. 1406 cod. civ.) e non alla "successione" nel contratto (disciplinata dall'art. 2558 cod. civ.) conseguente al trasferimento dell'azienda.
	Il sopravvenuto art. 35 della legge n. 109/1994, in materia di appalto di lavori pubblici, ha limitato tale divieto disponendo che "Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli artt. 8 e 9 della presente legge."
	Il comma successivo prevede che l'amministrazione possa opporsi al subentro laddove, in base alle comunicazioni del nuovo soggetto aziendale, non risultino sussistere i requisiti di cui all'art. 10 sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modifiche e integrazioni.

In sostanza, la nuova disposizione esclude dal generale divieto di cessione dei contratti di appalto previsto dall'art. 18 della legge n. 55/1990, la successione nel contratto conseguente al trasferimento o alla cessione dell'azienda dell'originario aggiudicatario.

L'applicazione della nuova disposizione all'appalto di fornitura di beni e/o servizi è oggetto di controverse tesi in giurisprudenza. Il Consiglio di Stato, in sede consultiva, con parere della II Sezione 5 luglio 1994, n. 649, ha ritenuto che l'art. 35 della legge n. 109/1994, avendo carattere eccezionale, non sia applicabile agli appalti diversi da quelli dell'esecuzione di opere pubbliche. Contrario avviso è stato espresso dal TAR Lombardia, sez. Brescia, con sentenza 7 aprile 1998, n. 289 con la quale, se da un canto si negava l'applicazione dell'art. 2558 cod. civ. ai contratti di appalto di servizi, si affermava che all'art. 35 della legge n. 109/1994, deve riconoscersi la portata di principio generale valido per tutti i contratti pubblici (cfr., in termini, TAR campania, Napoli, sez. II, 16-12-2001, n. 758; C. S., V, 24-4-2002, n. 2208; in dottrina, Dileo Nicola, Cessione di azienda e subentro nel contratto di appalto di forniture e servizi, in Riv. Trim.App. 2001/1, pagg. 135 e segg; stesso Autore, La cessione di azienda negli appalti di fornitura e servizi. Il Consiglio di Stato ammette l'applicazione analogica dell'art. 35 della L.n. 109/1994, in Urb. e App., 2002/10, pagg. 1191 e segg.).

	La questione, ad avviso dello scrivente, andrebbe risolta considerando che lo scopo primario perseguito dal legislatore col divieto di cessione del contratto introdotto dall'art. 18, comma 2 della legge n. 55/1990 è quello di ostacolare il trasferimento ad imprese mafiose di contratti pubblici in deroga a quanto previsto dall'art. 1406 cod. civ. e che l'art. 35 della legge n. 109/1994 ha, invece, dettato, per l'appalto di opere pubbliche, una disciplina "speciale" in tema di trasferimento di azienda in parallelo a quanto previsto dall'art. 2558 cod. civ.
	D'altro canto viene riconosciuto dalla giurisprudenza che i principi desumibili dalla legislazione in materia di appalto di lavori pubblici costituiscono principi estensibili all'appalto per la fornitura di beni e servizi (cfr. sia pure con riferimento ai principi contenuti nelle disposizioni comunitarie, C.S, sez.IV, 17 gennaio 2002, n. 253) e l'art. 3 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 estende al contratto di appalto pubblico di servizi i principi generali previsti dal codice civile in materia di appalti (cfr. TAR Lombardia, sez. III, 16 gennaio 2002, n. 99).
	In sostanza, ad avviso dello Scrivente, l'art. 35 citato, seppur riferito all'appalto di opere pubbliche, costituisce espressione del principio di inapplicabilità del divieto di cessione dei contratti ai casi di "successione" nel contratto per trasferimento dell' azienda, valido per tutti i contratti pubblici nei cui confronti può trovare applicazione l'art. 2558 cod. civ.
	D'altro canto la P.A., nel valutare l'opportunità di consentire la prosecuzione del contratto nei confronti dell'impresa succeduta, non è esentata dall'obbligo di verificare nei confronti di questa l'inesistenza di misure di prevenzione mafiosa e la sussistenza dei generali requisiti di affidabilità tecnica e finanziaria richiesti in fase di aggiudicazione al soggetto originario contraente. Ed appare indicativo che la stessa CONSIP (come desumibile dal testo della sentenza del Consiglio di Stato, sez VI, 26-3-2002, n. 4145/2002) nei contratti d'appalto stipulati si riservi la facoltà di risolvere il rapporto in caso di cessione dell'appalto a terzi da parte dell'appaltatore."

3. Con riguardo alla fattispecie in esame, pertanto, può ammettersi, la possibilità che il contratto d'appalto, in quanto rientrante nel patrimonio dell' azienda aggiudicataria, risulti trasferito alla società incorporante. Infatti, la fusione di una società mediante incorporazione in altra produce, per la prevalente giurisprudenza e secondo l'indirizzo fatto proprio dalla III Direttiva CEE 9-10-1978, n. 855 circa le fusioni interne delle società per azioni, l'estinzione della società incorporata ed il trasferimento per successione universale inter vivos dei suoi rapporti attivi e passivi alla società incorporante (Cass., sez. lav., 02-04-2002, n. 4679; Cass., sez. I, 11-04-2003, n. 5716).
Del pari ammissibile, secondo l'ampio tenore dell'art. 35 della legge n. 109/1994, è la successione del contratto per effetto della successiva "trasformazione" della società incorporante.

Tuttavia, è stato affermato che gli effetti di tale successione non è senza limiti in quanto " nel caso di fusione per incorporazione di una società, dal novero delle posizioni soggettive acquisite dalla società incorporante vanno escluse quelle, per definizione, intrasmissibili in quanto strettamente personali o, comunque, inerenti a rapporti connotati dall'intuitu personae e cioè dalla rilevanza delle qualità personali del titolare che ne impedisce la cessione automatica ad altro soggetto senza il consenso della controparte del rapporto" (C. Stato, sez. V, 26-09-2002, n. 4940); ipotesi che però non sembra ricorrere nel caso in esame.

4. Resta inteso che la possibilità di assentire la successione nel contratto debba essere condizionata all'accertamento in capo alla D..... M...... s.p.a ed ai suoi amministratori e responsabili tecnici della "permanenza" dei requisiti già richiesti alla assorbita Akros Informatica srl., risultando ovvio che la nuova società non poteva possederli al momento dell'emissione del bando di gara e considerando che, nel caso di fusione per incorporazione (ed estinzione del soggetto incorporato) i requisiti di capacità tecnica e finanziaria possono ritenersi trasferiti alla società incorporante (cfr. C.S. sez.V, 20-5-2002, n. 2718).
La verifica di tali requisiti in quanto riferibile ad una fase successiva allo svolgimento della gara, conclusasi con l'aggiudicazione alla Akros Informatica srl. dovrebbe essere curata dalla stessa Amministrazione appaltante senza necessità di riconvocare la commissione di gara.

5. Nel caso, infine, in cui la verifica della permanenza dei requisiti in capo alla società D... M ....... spa risultasse negativa, resterebbe esclusa la possibilità di consenso alla successione nel contratto e andrebbe pronunziata la decadenza della D...... M...... Spa (quale avente causa dalla A ...I..... srl) dall'aggiudicazione con conseguente incameramento della cauzione versata; in tal caso, codesta Amministrazione potrà valutare la convenienza economica fra l'aggiudicazione in favore dell'impresa seconda classificata e l'indizione di una nuova gara (cfr.sull'inesistenza di un obbligo di aggiudicazione al soggetto secondo graduato C.G.A. 21-11- 1997, n. 536; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 3-10-1997, n. 1953).

6. Non si ritiene, infine, necessario il conferimento di una nuova procura in capo al procuratore già designato dalla D....... M....... srl (risultante dalla nota della stessa società 2-3-2004 allegata alla richiesta di parere) in quanto la trasformazione di tale società in società per azioni, ai sensi dell'art. 2498 cod. civ., si configura come modificazione del contratto sociale comportante un mutamento della struttura organizzativa del medesimo soggetto (cfr. Cass. n. 2369/1984; n. 4065/1981).