Pos. 3	Prot. N. 333.11.2005

Oggetto: Contratti e obbligazioni della P. A. - Asta pubblica - Sottoscrizione della documentazione.




Allegati n...........................


Assessorato regionale Turismo
Comunicazioni e Trasporti
Dipartimento Turismo - Serv. I
PALERMO




Con la nota suindicata codesta Amministrazione - avendo celebrato la gara per l' affidamento, per il biennio 2006 - 2007, del servizio di trasporto di materiale pubblicitario, in Italia e all' estero - chiede se possa procedere o meno all' apertura delle buste contenenti le offerte economiche delle due società partecipanti alla gara che hanno presentato regolare offerta.
La richiesta scaturisce dal rilievo sollevato dalla Commissione aggiudicatrice che non ha voluto procedere in quanto una delle due ditte partecipanti ha prodotto i documenti per i quali veniva richiesta dal bando la sottoscrizione con firma autenticata, non autenticati, ma corredati da copia fotostatica del documento del legale rappresentante della società.
Codesto Dipartimento, esprimendo il proprio avviso nella richiesta di parere , ha ritenuto corrette le modalità di sottoscrizione adottate dalla ditta in applicazione degli artt. 38 e 47 del DPR 28 dicembre 2000, n.445.
Ritiene peraltro il Dipartimento che le diverse modalità di autentica delle dichiarazioni da produrre previste dal bando non sono state determinate dalla volontà di operare una "distinzione tra le dichiarazioni medesime", ma sono dovute ad un "mero refuso ".
Con successiva nota del 19 dicembre 2005, n.2199/S1 TUR codesto Dipartimento ha trasmesso copia dell' atto di diffida inoltrato dalla xxxxxx la quale chiede l' esclusione della ditta yyyyyy dalla gara e la conseguente aggiudicazione della stessa.

2. Sulla questione esposta si osserva quanto segue.
Com'è noto la volontà dell' Amministrazione di indire una gara si esprime con il bando, nel quale vengono indicate le modalità di celebrazione della gara, con la specificazione degli obblighi imposti alle ditte partecipanti.
Il bando di gara costituisce lex specialis della garae vincola non solo i partecipanti alla gara, ma anche la pubblica amministrazione, la quale non può disapplicarlo neanche nel caso in cui una sua clausola fosse contraria alla legge, fino a quando tale clausola non venga annullata in via di autotutela o in via giurisdizionale per quanto riguarda le prescrizioni in essa contenute. (cfr. P. Virga - Diritto amministrativo - vol. 1 - I principi - Giuffrè, Milano, 1999).
Tale rigore è attenuato, come risulta confermato da copiosa giurisprudenza, con riguardo alle clausole del bando che richiedono - anche a pena di esclusione - l' autentica della sottoscrizione di talune dichiarazioni.
Ritiene la giurisprudenza che in questi casi sia possibile ammettere la regolarizzazione successiva del documento, attenendo tale regolarizzazione non al contenuto dello stesso ma solo alla garanzia della sua provenienza (Cons. di Stato, sez. VI, 11 settembre 1999, n.1179). "Costituisce principio generale...la circostanza secondo la quale l' Amministrazione nel corso del procedimento di gara di appalto può sempre invitare il privato a completare o chiarire la documentazione esibita". (cfr. TAR Toscana, sez. II, 22 marzo 2004, n.796), purchè non consenta "la presentazione oltre il termine fissato dal bando di nuovi documenti "(cfr. TAR Emilia - Romagna, sez. I, 20 giugno 2003, n.807).
Tale potestà discrezionale dell' Amministrazione può essere esercitata, come temperamento all' eccessivo rigore delle forme, o sulla base di una esplicita previsione del bando o, come nel caso in esame, sulla base di considerazioni oggettive ( la stessa Amministrazione ammette che le modalità di sottoscrizione delle dichiarazioni adottate dalla ditta yyyyyy sono conformi agli artt. 38 e 47 del DPR n. 445/2000 recante disposizioni in materia di semplificazione amministrativa).
Ciò posto sembra allo Scrivente che la Commissione aggiudicatrice, ove lo ritenga opportuno, può invitare la società yyyyyy a provvedere alla autenticazione delle sottoscrizioni nelle forme di legge.