Pos. 3	Prot. N. 342.05.11

Oggetto: Garanzie e coperture assicurative ex art. 30, L. 109/1994.




Allegati n...........................


ASSESSORATO REGIONALE COOPERAZIONE COMMERCIO ARTIGIANATO E PESCA
Dipartimento Pesca
Segreteria Dirigente Generale
Palermo




 
1. Con La nota n. 1437 del 19 dicembre 2005 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine ad un quesito relativo alle polizze fideiussorie previste dall'art. 30 della l. 11 febbraio 1994, n. 109.
In particolare viene chiesto " in merito alla legittimità delle polizze rilasciate da intermediari finanziari iscritti solo ex art. 106 e da intermediari finanziari iscritti ex art. 107 D.Lvo 385/93".
Codesto Dipartimento è dell'avviso che " ai sensi del 1° comma art. 30 l.r. 7/02, come modificato dalla l.r. 16/05, potrebbero accogliersi le polizze rilasciate da intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale ( ex art. 107)"


2. In relazione al quesito prospettato non può che concordarsi con l'orientamento espresso da codesto Dipartimento.
Ed invero il comma 1 dell'art. 30 della l. 109/94, i nel testo coordinato con la l.r. 7/02 (e successive modifiche ed integrazioni), a seguito dell'ultima modifica apportata dall'art. 1, comma 11 della l.r. 29 novembre 2005, n. 16, dispone testualmente "L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata di una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, e dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia di cui al comma 2, qualora l'offerente risultasse aggiudicatario. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione. La cauzione e l'impegno di un fideiussore non sono richiesti per i lavori d'importo a base d'asta fino a 150.000 euro".
Con la modifica operata dall'art. 145, comma 50 della l.23 dicembre 2000, n. 388 all'art. 30 della l. 109/94, risulta infatti ampliata la legittimazione dei soggetti abilitati a prestare fideiussione (bancaria o assicurativa), ma, come precisa la giurisprudenza del Consiglio di Stato (C. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5360) "L'innovazione introdotta dal suddetto art. 145, comma 50, della legge n. 388/2000, pur allargando la sfera dei soggetti legittimati a prestare la garanzia, si riferisce esclusivamente agli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, per i quali è previsto, in via generale, un particolare controllo circa "l'adeguatezza patrimoniale e il contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni nonché l'organizzazione amministrativa e contabile e i controlli interni", salve ulteriori disposizioni con riferimento a determinati tipi di attività volti ad assicurarne il regolare esercizio. Tale particolare regime differenziato per gli intermediatori finanziari non risulta essere irragionevole in considerazione della funzione della cauzione prevista dalla norma in questione, volta a garantire la serietà della partecipazione alla gara e l'adempimento dell'impegno a contrarre in caso di aggiudicazione (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2003, n. 5676; 6 luglio 2002, n. 3716; 13 marzo 2002, n. 1495). In presenza di una così precisa disposizione contenuta nel bando di gara, la commissione di gara non può che escludere dalla gara l'impresa che effettivamente ha presentato a corredo dell'offerta una fidejussione prestata da un soggetto (società finanziaria) non iscritto nell'elenco speciale di cui al ricordato art. 107 del D.Lgs. n. 385/1993, e quindi non legittimato secondo le speciali ed inderogabili disposizioni contenute nell'art. 30 della legge, n. 109/1994 e s.m."
Più puntuale ai fini della soluzione del caso in esame è la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 23.11.2002, n. 6440 secondo cui "L'impresa partecipante a una gara per l'aggiudicazione di un contratto con la p.a. non può presentare, a titolo di cauzione, una fideiussione rilasciata da un istituto finanziario iscritto nell'elenco tenuto dal Ministero del tesoro ai sensi dell'art. 106 D.Lgvo 1 settembre 1993, n. 385 (società di servizi finanziari) non sussistendo equiparazione tra istituti iscritti ai sensi di tale articolo e quelli iscritti ai sensi dell'art. 107 stesso decreto".
E d'altra parte tale orientamento sembra coerente con il differente regime di controlli cui sono sottoposti i soggetti iscritti nell'elenco speciale di cui all'art. 107 del D.Lgs 1 settembre 1993, n. 385, rispetto ai soggetti iscritti nell'elenco generale di cui all' art. 106 della medesima normativa .
Nell'elenco generale di cui all'art. 106, D.Lgs 385/93, tenuto dall'Ufficio Italiano Cambi, debbono essere inclusi tutti gli intermediari finanziari, in possesso dei requisiti rigorosamente sanciti dalla norma e dunque debbono rivestire la forma di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata o società cooperativa, oltre che avere un oggetto sociale limitato allo svolgimento di attività finanziaria, possedere un capitale sociale non inferiore a cinque volte il capitale minimo previsto per le società per azioni e soddisfare i requisiti di onorabilità e professionalità. L'art. 107, D.Lgs 385/93, prevede invece un elenco speciale tenuto dalla Banca d'Italia in cui hanno obbligo di iscrizione gli intermediari finanziari che soddisfano quei criteri oggettivi riferibili all'attività svolta, alla dimensione ed al rapporto tra indebitamento e patrimonio e determinati dal Ministero dell'economia e delle finanze.
I soggetti iscritti in tale elenco sono sottoposti a rigorosi controlli ad opera della Banca d'Italia, la quale può adottare provvedimenti specifici, dettare disposizioni volte ad assicurare il regolare esercizio di determinati tipi di attività, può effettuare ispezioni, con facoltà di chiedere l'esibizione di documenti ed atti.
Ciò posto, per gli intermediari finanziari di cui all'art. 106 D.Lgs. 385/93, pur imponendosi particolari e specifici requisiti la cui permanenza viene comunque sempre verificata dall'Ufficio Italiano Cambi, non è previsto quel costante intervento ispettivo e di controllo che la Banca d'Italia esercita nei confronti degli istituti di credito e degli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale previsto dall'art. 107 della normativa più volte citata ; ne è conferma proprio il comma 5 della stessa disposizione secondo cui "Gli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale restano iscritti anche nell'elenco generale"

Da quanto sopra emerge dunque come i maggiori e più pregnanti controlli cui sono sottoposti gli intermediari iscritti nell'elenco speciali giustifica pienamente la limitazione imposta dall'art. 30 della l. 109/94 nel testo coordinato con la l.r. 7/02 e ss.mm.ii.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.


3. A termini dell'art.15, comma 2, del " Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FONS", ed alla conseguente diffusione.