Pos. 1	Prot. N. 351.11.2005

Oggetto: ENTE PUBBLICO E PRIVATO - CONSORZI ASI - RECLUTAMENTO DI PERSONALE - PROBLEMATICHE CONNESSE A SELEZIONI INTERNE.




Allegati n...........................


ASSESSORATO REGIONALE INDUSTRIA
DIPARTIMENTO REGIONALE INDUSTRIA
Servizio V° Affari giuridici contenzioso
Vigilanza enti subregionali

e, p.c. PRESIDENZA DELLA REGIONE
DIPARTIMENTO DEL PERSONALE E DEI SERVIZI GENERALI, DI QUIESCENZA, PREVIDENZA, ASSISTENZA DEL PERSONALE

AGENZIA PER LA RAPPRESENTANZA NEGOZIALE DELLA REGIONE


LORO SEDI



1. Con nota 19 dicembre 2005, n. 4222, codesto Dipartimento chiede il parere dello Scrivente su alcune delibere, adottate dal Commissario straordinario di un Consorzio per l'area di sviluppo industriale della Sicilia, concernenti il reclutamento di personale.
Ritiene il Dipartimento, con riferimento alle suddette delibere consortili e ai relativi bandi - concernenti la procedura di mobilità per la copertura, rispettivamente, di un posto di dirigente amministrativo e uno di dirigente tecnico, e di 9 posti di collaboratore nei ruoli del Consorzio - che l'ambito di applicazione della procedura di mobilità debba essere limitato alle sole Amministrazioni di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000, piuttosto che all'intero comparto pubblico, al fine di evitare problematiche relative all'inquadramento del personale reclutato.
Si manifestano inoltre perplessità sui criteri di valutazione dei titoli per la copertura dei posti di dirigente, in quanto la disposizione "risulta disancorata da una precisa indicazione normativa vigente".
Si riferisce ancora che, con altra delibera consortile, si è autorizzata la selezione interna per titoli, riservata ai dipendenti consortili inquadrati in categoria B, per l'accertamento della idoneità al passaggio nella categoria C. L'amministrazione vigilante solleva genericamente dubbi di legittimità sull'avanzamento funzionale oggetto dell'indicata delibera - senz'altra precisazione e senza formulare specifici quesiti - limitandosi ad indicare che l'ente consortile assume di applicare alla procedura in oggetto l'art. 24, comma 5 del CCRL del comparto non dirigenziale della Regione siciliana e degli enti di cui all'art. 1 della l.r. 15 maggio 2000, n. 10 - pubblicato in G.U.R.S. 21 maggio 2005, n. 22 - ai sensi del quale, "In sede di prima applicazione e, comunque, fino al 31 dicembre 2006, in deroga a quanto disposto dal comma 3," (procedura concorsuale per titoli e superamento di prova teorico-pratica e/o colloquio n.d.r.) "le selezioni verticali per l'inquadramento nelle categorie "C" e "D" di cui all'accordo dell'8 maggio 2003 recepito con D.P.R.S. 24 luglio 2003, sono espletate per titoli. Le amministrazioni che alla data di entrata in vigore del presente accordo non hanno ancora provveduto ad effettuare le prove previste nei bandi già pubblicati, provvedono ad adeguare i bandi stessi alle disposizioni del presente articolo, anche con ricorso alla riapertura dei termini".
Si avanzano, infine, dubbi sulla legittimità dell'istituto dello "scavalco" - in uso presso i Consorzi Asi della Sicilia in analogia alla prassi praticata presso gli enti locali - al quale si è fatto ricorso per assegnare, sin dal 2004, la direzione generale del Consorzio di che trattasi al dirigente generale a capo, contemporaneamente, di altro Consorzio Asi; la situazione descritta genera perplessità nell'Amministrazione vigilante per il cumulo degli incarichi e delle retribuzioni dirigenziali.

2. Sulle problematiche surriportate si espone preliminarmente quanto segue.
La mobilità oggetto delle delibere consortili è quella, c.d. "concordata" o volontaria, prevista dall'art. 30 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, "Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse". La disposizione, modificata di recente sancisce il principio del previo esperimento delle procedure di mobilità, da verificare e condurre prima di procedere dell'espletamento delle procedure concorsuali (comprese, si vedrà più avanti, le progressioni verticali). La previsione - riportata al comma 2 dell'art. 30 D.Lgs. 165/2001 - è dichiarata dalla stessa norma principio ineludibile persino da accordi, atti o clausole dei contratti collettivi che, se diversamente statuenti, sono nulli in ogni caso.
Al fine di favorire una razionale ed efficace utilizzazione del personale in servizio, in omaggio all'art. 35 del D.Lgs. 165/2001 (ex art. 36 del D.Lgs. 29/1993, applicabile al rapporto di lavoro del personale regionale e di quello posto alle dipendenze degli enti pubblici non economici sottoposti a vigilanza e/o controllo della Regione, per espressa previsione dell'art. 23 della l.r. 10/200), "l'istruttoria finalizzata a verificare la possibilità di assunzione mediante mobilità deve essere svolta al momento della determinazione di acquisizione di nuove unità di personale e, più a monte, al momento della programmazione dei fabbisogni, ma la decisione si ripercuote poi sulle effettive nuove assunzioni. In sostanza, la valutazione circa l'acquisizione in mobilità da parte di ciascuna amministrazione deve essere compiuta precedentemente all'indizione del concorso o della procedura selettiva, sia mediante il ricorso alla mobilità volontaria sia mediante l'invio della comunicazione prescritta dall'articolo 34 bis del decreto legislativo n. 165 del 2001" (cfr. Lett. Circ. 11-4-2005, n. DFP/14115/05/1.2.3.1. avente ad oggetto "Legge 30 dicembre 2004, n. 311: note esplicative in materia di dotazioni organiche, mobilità ed assunzioni", emanata congiuntamente dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funzione pubblica, e dal Ministero dell'economia e delle finanze, Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato; direttiva 3-11-2005. n. 3 - in G.U.R.I. n.294 del 19-12-2005 - della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della funzione pubblica, concernente: "Adempimenti delle amministrazioni pubbliche, di cui all'articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, in materia di avvio delle procedure concorsuali").

Nella fattispecie i consorzi, soggetti al divieto di indire concorsi per l'assunzione di nuovo personale nelle more della loro riforma (cfr. parere di questo Ufficio 28 aprile 2005, prot. n. 6236.77.05.11), ai sensi dell'art. 9 del regolamento di organizzazione e organico-tipo (cui si fa riferimento in mancanza di trasmissione del regolamento consortile), possono ricorrere alla mobilità, anche intercompartimentale, senza autorizzazione.
Nell'applicazione nella Regione siciliana dell'art. 30 del D.Lgs. 165/2001 (espressamente disposta dall'art. 23 della l.r. 10/2000) bisogna considerare talune differenziazioni originanti dai contratti collettivi regionali di lavoro.
La prima, riportata al comma 1 dell'art. 23 del contratto collettivo regionale di lavoro dell'area della dirigenza di cui al D.P.Reg. 22 giugno 2001, n. 10, stabilisce che il passaggio diretto da un'amministrazione ad un'altra dei dirigenti appartenenti alle amministrazioni di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000 non è condizionato al consenso dell'amministrazione di appartenenza, come richiesto dalla previsione statale, bensì sostituito dal preavviso di quattro mesi alla medesima amministrazione. La recata previsione è applicabile alla mobilità compartimentale, l'unica riferibile alle amministrazioni di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000 e, limitatamente alla mobilità in uscita dalle medesime, anche a quella intercompartimentale.
Ancora, con riferimento al comma 2 della stessa norma contrattuale, la sospensione - fino alla compiuta attuazione delle disposizioni dei titoli IV e VII della legge regionale 15 maggio 2000, n. 10 - delle disposizioni contenute al titolo II, capo III, del D.Lgs 29/1993 e, quindi anche dell'art. 30 del D.Lgs. 165/2001, è riferibile ai soli dirigenti dell'Amministrazione regionale strettamente intesa (e limitatamente alla mobilità in entrata), mentre nulla pare impedire la mobilità (in entrata e in uscita) dei dirigenti degli enti di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000, considerando che l'attuazione dei titoli IV e VII della medesima legge - relativi, rispettivamente, al conferimento di funzioni dalla Regione agli enti locali e al riordino del suo sistema pensionistico - non pare avere refluenza sugli enti.
Per il personale del comparto non dirigenziale della Regione siciliana e degli enti di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000, invece, l'applicabilità dell'art. 30 del D.Lgs. 165/2001 discende, oltre che dal già indicato art. 23 della l.r. 10/2000, anche dall'art. 63 del ccrl - pubblicato nel S.O. alla G.U.R.S. 21 maggio 2005, n. 22. La disposizione contrattuale ammette, al comma 1, la mobilità volontaria in uscita secondo le modalità del citato art. 30; conseguenzialmente, il passaggio diretto di personale con qualifiche non dirigenziali avviene col previo consenso dell'amministrazione di appartenenza (comma 1 art. 30 D.Lgs. 165/2001).
La necessità della vacanza del posto nella dotazione organica - ribadita al comma 2 della suindicata disposizione contrattuale - conferma che la mobilità in entrata è temporaneamente inapplicabile alle Amministrazioni, come quella regionale, che non hanno ancora proceduto alla ricognizione della propria pianta organica né all'assunzione del documento di programmazione dei propri fabbisogni.

3. Circa il primo quesito relativo all'ambito di applicazione della mobilità, si osserva che la procedura compartimentale (riferita alle amministrazioni dello stesso comparto di contrattazione, nella fattispecie quelle di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000), sembra preferibile a quella intercompartimentale (allargata, cioè, alle amministrazioni di differenti comparti contrattuali) perché comporta minori difficoltà d'inquadramento del personale, soprattutto in mancanza di esatte previsioni contrattuali (cfr. comma 2 dell'art. 30 del D.L.gs. 165/2001).
Le argomentazioni della dottrina, a tal proposito, chiariscono che "presupposto oggettivo per l'attivabilità della procedura è la corrispondenza tra la posizione professionale del dipendente e il posto vacante in organico, oggetto di accertamento da parte dell'Amministrazione destinataria. Tale accertamento può risultare complesso nel caso di mobilità intercompartimentale, cioè relativa a dipendenti di Amministrazioni inserite in comparti di contrattazione diversi da quello dell'Amministrazione di destinazione e in alcuni il passaggio può essere impedito quando, ad esempio, la posizione vacante, pur in presenza di una corrispondenza economica, è caratterizzata da requisiti professionali o titoli abilitativi specifici ovvero nel caso in cui l'ordinamento professionale del comparto di destinazione presenta un'articolazione delle posizioni professionali diversa da quella del comparto dell'Amministrazione originaria di appartenenza" " (cfr. dottina Formez - Dipartimento della funzione pubblica per l'efficienza delle amministrazioni, n. 6/2004 "La mobilità dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni tra atti autoritativi, atti gestionali e contratto" di S.Pasqua).
La difficoltà di rinvenire, aldilà del nomen, equivalenze e corrispondenze tra posizioni di differenti ordinamenti suggerisce di ponderare il ricorso alla mobilità intercompartimentale. Così, a titolo esemplificativo, l'ordinamento della dirigenza delle amministrazioni di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000 non tollererebbe l'inquadramento nella terza fascia ad esaurimento di personale proveniente da altri comparti, mentre sarebbe ammissibile in caso di mobilità compartimentale, semprechè si tratti di dipendenti già inquadrati in quella fascia.
La scelta dell'una o dell'altra tipologia di mobilità volontaria, nonché la valutazione della corrispondenza tra posizioni, è comunque rimessa all'amministrazione interessata all'acquisizione delle risorse umane, nel rispetto dei criteri normativi esistenti.
In ogni caso, qualora la mobilità compartimentale si rivelasse insufficiente, o valutata tale alle necessità dell'Amministrazione, non verrebbe meno la possibilità di ricorrere alla interdipartimentale.

4. Anche per la seconda fattispecie sottoposta, l'Amministrazione richiedente non formula nessun quesito specifico, né richiede puntuali approfondimenti. Per tale ragione, lo scrivente Ufficio si limiterà a considerazioni di carattere generale.
La procedura per mobilità volontaria o concordata è caratterizzata dalla volontà dei soggetti coinvolti e da una certa discrezionalità dell'Amministrazione interessata circa il quomodo nell'attuazione dell'istituto del passaggio, non ritenendosi sussistere l'obbligo di applicare esattamente le norme regionali sui criteri di valutazione stabiliti per i concorsi.
La diversità dalla procedura concorsuale vera e propria e la mancanza di criteri definiti dai contratti collettivi per l'attuazione della mobilità volontaria non può comunque abdicare al rispetto dei canoni fondamentali e dei principi generali che guidano l'azione amministrativa. Nella specifica fattispecie, ad una prima, generica, ricognizione, i criteri indicati non appaiono irragionevoli.

5. Nuovamente - con riferimento alla delibera relativa a selezione interna per titoli, riservata ai dipendenti del Consorzio inquadrati nella categoria B, per l'accertamento della idoneità al passaggio nella categoria C dell'ordinamento professionale del personale della Regione siciliana - l'Amministrazione richiedente non formula specifici quesiti - che per il futuro si raccomanda di precisare - limitandosi a lamentare generici dubbi di legittimità sul passaggio alla superiore qualifica funzionale.
Questo Ufficio, dunque, si limita a segnalare recenti, sostanziali, chiarimenti sulle progressioni verticali forniti dal Consiglio di Stato, Commissione speciale per il pubblico impiego che (con parere prot. n. 3556/2005, sez. III, adunanza del 9 novembre 2005, reso su richiesta del Ministero dell'economia e delle finanze, interpellato a sua volta dal Dipartimento della funzione pubblica, relativamente all'assoggettamento anche delle progressioni verticali con passaggio tra aree o categorie al blocco delle assunzioni imposto dalle ultime leggi finanziarie dello Stato per il reclutamento di personale con concorso esterno), riassumendo un annoso dibattito, mette fine ad altalenanti orientamenti giurisprudenziali e consolida le proprie posizioni, in conformità a quanto ritenuto dalla Corte costituzionale, nonché nelle ultime sentenze della Corte di Cassazione che, con un cambio di rotta, ha aderito alle medesime indicazioni della Corte costituzionale (giurisprudenza tutta citata nel suindicato parere).
Il Consiglio di Stato, rispondendo positivamente al quesito postogli, invita le amministrazioni a considerare che la progressione da una fascia o area funzionale inferiore ad una superiore comporta "una novazione del rapporto" e che "si tratta di accesso a funzioni più elevate".
La Commissione speciale per il pubblico impiego giunge all'equiparazione tra le due forme di reclutamento di personale - (assunzione con concorso di nuovo personale e reclutamento attraverso progressioni verticali) - indagando il significato del lemma "assunzione" di personale che ritiene "deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all'ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltretutto l'accesso nell'area superiore del personale interno o esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica".
La progressione-riqualificazione è considerata quale novazione del rapporto di lavoro in considerazione della "lettura di diritto vivente" dell'art. 97 della Costituzione, operata dalla Consulta, (alla PA si accede tramite concorso al fine di assicurarne il buon andamento), che "impone che il concorso costituisca la regola generale per l'accesso ad ogni tipo di impiego pubblico, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore".
Sulla scorta del richiamo indirizzato alle pubbliche amministrazioni - con cui la Commissione Speciale Pubblico Impiego di quel Consesso sottolinea che <'atteggiamento delle amministrazioni competenti.......dovrà tener conto della interpretazione del termine "assunzioni" prospettata da questo Consiglio di Stato......>> - il Dipartimento della funzione pubblica ha emanato la recente lettera circolare del 25 gennaio 2006 che, considerando le progressioni verticali quali nuove assunzioni, le riconduce alle regole e ai divieti conseguenti.
Corollario di quanto sopra è che la programmazione dei fabbisogni deve esser condotta con percentuali che garantiscano l'adeguato accesso dall'esterno, previsioni contrarie possono essere disapplicate in sede giudiziaria per contrasto con norme imperative di legge (la regola costituzionale del pubblico concorso) e con principi di ordine pubblico, dovendosi altresì destinare a concorso pubblico anche i posti non coperti per esito negativo della selezione interna, come segnalato dall'Aran (cfr. raccolta sistematica dei contratti collettivi annotata con gli orientamenti applicativi dell'Agenzia nazionale aprile 2004, in particolare quesiti 399 4B e 4C - con i richiami ai criteri indicati dall'Avvocatura Generale dello Stato - e parere della stessa Agenzia 22 febbraio 2005).
La stessa l'Aran segnala ancora che - in ordine alla necessità di attivare contestualmente le due tipologie selettive (esterna ed interna) - è contrario alle prescrizioni legali (art. 35 del D.Lgs. 165/2001) procedere a coprire tutti i posti disponibili in un anno attraverso le progressioni verticali, rinviando ad altro anno del triennio la realizzazione della selezione pubblica per la copertura di posti resisi disponibili proprio a seguito delle selezioni interne, trattandosi, invero, di posti vuoti da riconsiderare nel successivo aggiornamento annuale della programmazione triennale dei fabbisogni.
Le considerazioni surriportate non sembrerebbero refluire sulla fattispecie sottoposta perché la sottesa delibera, richiamando l'accordo 8 maggio 2003, recepito con D.P.Reg. 24 luglio 2003, si riferisce alla fase di prima applicazione dell'ordinamento professionale del personale e degli enti di cui all'art. 1 della l.r. 10/2000 e al personale in servizio ad una determinata data. Laddove ritenuto necessario, codesta Amministrazione potrà richiede il parere dei soggetti di cui all'art. 29 della l.r. 10/2000.
Nemmeno con riferimento alla procedura indicata all'art. 24, comma 5 dell'ultimo CCRL del comparto non dirigenziale della Regione siciliana e degli enti di cui all'art. 1 della l.r. 15 maggio 2000, è espressa una puntuale problematica, riferendosi solo che il Consorzio ha applicato la norma contrattuale alla fattispecie oggetto dell'indicata delibera. Trattandosi comunque di disposizioni contrattuali, qualora dovessero dar luogo a controversie e perplessità potrà valutarsi, come già detto, il ricorso ai soggetti indicati all'art. 29 della l.r. 10/2000.

6. In ordine all'ultimo quesito si rassegna, preliminarmente, che l'istituto dello "scavalco" è mutuato da disposizioni relative alle leggi comunali e provinciali, disponenti per i segretari di quelle entità territoriali la possibilità di prestare servizio simultaneamente (a scavalco appunto) presso la sede di cui sono titolari e presso quella di reggenza per assenza di titolare. L'istituto dello scavalco, caratterizzato da un unico responsabile, per due identici servizi, in due diversi enti, non è applicabile ai dirigenti di cui si tratta, meno che mai dopo l'entrata in vigore della l.r. 10/2000, dovendosi, altresì, considerare che gli enti pubblici come i consorzi Asi sono dotati di autonoma personalità giuridica e dispongono di distinto personale dirigenziale, ordinato in un ruolo unico, anch'esso distinto per singolo ente. L'impraticabilità dell'istituto dello scavalco è già da tempo sostenuto da questo Ufficio (cfr. parere 2 settembre 2002, prot. n. 14118/182.11.02, relativo ai direttori delle Aziende autonome di cura, soggiorno e turismo).
La fattispecie sottoposta - dirigente che ricopre due (identici) incarichi presso due differenti amministrazioni, con separati, autonomi, ruoli - comporta la lesione del rapporto di esclusività di cui all'art. 12 della l.r. 10/2000, nonché la necessità - stante l' "incarico esterno non inerente alle specifiche funzioni assegnate" dall'amministrazione di appartenenza - di doversi dimettere dall'incarico esterno, ovvero di optare per altro incarico differente da quello a carattere gestionale.
Alla problematica considerata non è possibile applicabile nemmeno l'istituto della reggenza (ad interim) - di carattere eccezionale e di natura autoritativa, utilizzato, nel silenzio della legge, in tutti i casi in cui il venir meno della titolarità di un organo, per cause imprevedibili, può compromettere il perseguimento degli interessi pubblici - in quanto allo stesso si ricorre, occasionalmente e per un tempo limitato, utilizzando un funzionario ordinariamente adibito a funzioni diverse, ma interno della stessa amministrazione.
Nei termini il reso parere.

7. Il presente parere viene trasmesso, per conoscenza, al Dipartimento del personale e all'Agenzia per la rappresentanza negoziale della Regione siciliana, in considerazione delle competenze agli stessi ascritte e al fine di renderli partecipi delle problematiche affrontate che, seppur di carattere generale, potrebbero avere eventuali refluenze sulle specifiche competenze dei soggetti interessati, i quali, ai sensi dell'art. 29 della l.r. 10/2000, potrebbero voler fornire le proprie considerazioni al riguardo.

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Ai sensi dell'art. 15,co.2 del D.P. Reg. 16 giugno 1998,n.12, lo Scrivente acconsente sin d'ora all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali richiedenti.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998,n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".