Pos. 3   Prot. N. 198.11.06 



Oggetto D.Lgs n. 163/2006 " Codice dei contratti pubblici". Applicabilità in Sicilia.







ASSESSORATO REGIONALE AGRICOLTURA
E FORESTE
Dipartimento Foreste
Palermo

e.p.c.

ASSESSORATO REGIONALE LAVORI
PUBBLICI
Ufficio di Gabinetto
Palermo


ASSESSORATO REGIONALE LAVORI
PUBBLICI
Dipartimento Lavori Pubblici
Palermo



1. Con nota n. 1369 del 20 luglio 2006 codesto Dipartimento ha chiesto il parere dello Scrivente in ordine all'applicabilità nella Regione siciliana del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, entrato in vigore lo scorso 1 luglio 2006.
Viene chiesto in particolare.
1. se il decreto legislativo 163/2006 sia applicabile in Sicilia considerato che gli artt. 31 e 32 della l.r. 7/2002 rinviano per gli appalti di fornitura di beni e per gli appalti di servizi, rispettivamente, al decreto legislativo n. 358/92 e successive modifiche e integrazioni, ed al decreto legislativo n. 157/95 e successive modifiche e integrazioni, che sono stati abrogati dall'art. 256 del predetto D.L.vo n. 163/2006;
2. se, in relazione alle norme che regolano la pubblicità dei bandi di gara, si debba procedere, per gli appalti di fornitura di beni e per gli appalti di servizi, applicando l'art. 35 della l.r. 7/2002 o applicando l'art. 66, punto 7, del d. lgs 163/2006;
3. se, in generale per quanto concerne gli appalti di opere e lavori pubblici, il recente d. lgs 12 aprile 2006 ,n .163 trovi immediata applicazione nella Regione siciliana con particolare riferimento alle opere ed ai lavori pubblici finanziati con i fondi POR 2000/2006.



2. I tre quesiti posti all'attenzione dello Scrivente pongono la questione dell'immediata efficacia del D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163, Codice dei contratti pubblici, nell'ordinamento della Regione siciliana, regione a statuto speciale dotata di competenza legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici.
Il testo suindicato ha infatti ridisciplinato la materia degli appalti pubblici coordinando le disposizioni relative ai settori ordinari (disciplinati dalla direttiva 2004/18) , quelli relativi ai settori cosiddetti speciali (disciplinati dalla direttiva 2004/17), fino ad oggi distinte nel nostro ordinamento, riunendo in maniera organica le regolamentazioni degli appalti sopra e sotto soglia comunitaria, e abrogando, ad un tempo, tutta la previgente legislazione interna.
Al fine della soluzione dei quesiti posti sembra opportuno, tuttavia, effettuare una distinzione tra la disciplina concernente le forniture di beni, gli appalti di servizi e gli appalti inerenti ai settori esclusi, e la disciplina relativa agli appalti di lavori.
Ed invero per le prime tre tipologie di appalti il legislatore regionale ha operato un rinvio dinamico alla disciplina statale richiamando, agli artt. 31, 32 e 33 della l.r 7/2002, rispettivamente i D.lgs 358/92, 157/95 e 158/95, e ss.mm.ii; poichè tali normative sono state abrogate dal D.lgs 163/2006 quest'ultima disciplina sarà immediatamente applicabile in virtù del succitato rinvio "dinamico" alle norme statali che consente l'adeguamento della legge regionale alle modifiche eventualmente intervenute nell'ordinamento statale.
Tale affermazione trova un correttivo nell'ipotesi in cui vi sia una diversa regolamentazione della stessa materia ad opera di una disposizione regionale. Per esempio, nell'ipotesi sottoposta all'attenzione dello Scrivente, di norme che regolano la pubblicità dei bandi di gara per gli appalti di fornitura di beni e per gli appalti di servizi, sussistendo una specifica disciplina regionale, l'art. 35 della l.r. 7/2002, non potrà farsi luogo all'applicazione dell'art. 66 del più volte citato D. Lgs 163/06.
Diverso discorso, ancora, è da farsi per quanto riguarda la materia dei lavori pubblici.
A tale proposito il comma 3 dell'art. 4 del D.Lgs 163/2006 rubricato " Competenze legislative di Stato, Regioni e province autonome" enumera una serie di materie, che, in ossequio all'art. 117 comma 2 della Costituzione, come novellato a seguito della l. Cost. n. 3/2001 di riforma del titolo V della Costituzione, (che, a sua volta, ha individuato le materie in cui sussiste la legislazione esclusiva statale) sono rimesse alla potestà legislativa esclusiva dello Stato e per le quali non è ammessa alcuna disciplina regionale difforme.
Tale disposizione del Codice, tuttavia, non può riguardare le regioni a statuto speciale atteso che la specifica esclusività della competenza legislativa della Regione Siciliana in materia di lavori pubblici deriva non tanto dal novellato art. 117 Cost, quanto dall' art. 14 , lettera g, dello Statuto della Regione Siciliana, approvato con R. D. L. 15 maggio 1946, n. 455.
In buona sostanza così come la modifica del titolo V non ha inciso sull'assetto della precedente distribuzione di competenze tra Stato e regioni speciali, se non nel senso di ampliare anche per queste le materie di competenza esclusiva, così allo stesso modo l'art. 4, comma 3 del D.Lgs 163/06, che enuclea le materie di competenza esclusiva dello Stato, non ha refluenze sulla previsione statutaria dell'esercizio esclusivo della funzione legislativa della regione in tale materia.
Questo non significa naturalmente che la competenza esclusiva della regione in materia di lavori pubblici non trovi dei limiti; questi sono costituiti in primo luogo dal rispetto della Costituzione, dello Statuto e delle relative norme di attuazione, nonché dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali ed infine dei principi delle grandi riforme economico-sociali.

Il comma 4 dell'art. 4 del Codice dei contratti prevede." Nelle materie di competenza normativa regionale, concorrente o esclusiva, le disposizioni del presente codice si applicano alle regioni nelle quali non sia ancora in vigore la normativa di attuazione e perdono comunque efficacia a decorrere dalla data di entrata in vigore delle normativa di attuazione adottata da ciascuna regione".
A ben vedere anche tale disposizione non sembra riguardare le regioni a statuto speciale e ciò è confermato dal successivo comma 5 che statuisce "Le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle relative norme di attuazione".
Quindi, nel rispetto delle norme statutarie e di attuazione, la legge prescrive un obbligo per le regioni a statuto speciale di adeguarsi al Codice dei contratti.
Per verificare invece se vi siano disposizioni contenute nel Codice dei contratti che possono avere immediata efficacia nella Regione Siciliana, sembra necessario esaminare, sinteticamente, la legislazione ad oggi vigente in materia di lavori pubblici.
L'art. 1 della l.r. 2.8.2002, n. 7 ha statuito che la legge 11 febbraio 1994, n. 109, recante "Legge quadro in materia di lavori pubblici", si applica nel territorio della Regione siciliana nel testo vigente alla data di approvazione della presente legge.
Alla stregua di un'interpretazione strettamente letterale poiché il rinvio alla norma statale contenuto nella legge regionale n. 7/2002, è un rinvio "statico" o ricettizio, la legge statale richiamata è stata applicata nell'ordinamento regionale secondo la formulazione vigente al momento dell'entrata in vigore di quella regionale di recepimento.
Quindi le modifiche o le abrogazioni apportate dal legislatore statale alla normativa nazionale recepita, non hanno avuto effetto sull'ordinamento della regione se non a seguito di un'ulteriore intervento del legislatore regionale, ad eccezione di quelle norme concernenti materie che sono riservate alla esclusiva competenza dello Stato. Tali norme, infatti, sono state formalmente, anche se impropriamente, recepite dal legislatore regionale con le ll.rr 7/2002 e 7/2003, e pertanto le loro successive modificazioni, ivi comprese quelle del Codice dei Contratti, hanno diretta applicazione dell'ordinamento regionale senza trovare preclusioni nel menzionato rinvio statico. Ci si riferisce ad esempio alla materia dell'arbitrato o della giurisdizione su cui la Regione Siciliana non ha potestà legislativa.
Il Codice dei contratti inoltre va applicato ove recepisca norme comunitarie immediatamente precettive ( direttive "self executing"). Si pensi, a titolo esemplificativo, all'istituto del dialogo competitivo ( art. 58) o dell'avvalimento ( art. 49) la cui entrata in vigore tuttavia, con D.L. 173/2006 convertito in legge 12 luglio 2006, n. 228, è stata differita (per l'avvalimento solo relativamente al comma 10 che riguarda il divieto di subappalto), differimenti che ovviamente trovano pure essi applicazione in Sicilia.
Pertanto, al di fuori delle surriferite ipotesi, si ritiene che anche dopo l'entrata in vigore del d.lgs 163/2006, e sino all'emanazione della normativa regionale di adeguamento, trovi applicazione in Sicilia la legislazione regionale in materia di lavori pubblici, fermo restando l'obbligo della Regione di adeguarsi ai principi fondamentali del Codice dei contratti che costituiscono norme di grande riforma economico- sociale.

Considerata la rilevanza della questione, esaminata allo stato dallo Scrivente per grandi linee generali, si ritiene di dovere trasmettere copia del presente parere, per opportuna conoscenza, all' Amministrazione regionale in indirizzo, competente nella materia de qua, per le valutazioni del caso, rappresentando sin d'ora la piena disponibilità dello Scrivente a tornare sull'argomento alla luce delle eventuali osservazioni della medesima, anche per singoli istituti del Codice.


Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.



3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.


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