Pos.3   Prot. N. 16314 - 229.06.11  



Oggetto: Opere pubbliche. Concessione di costruzione e gestione del porto turistico di Porto Palo di Menfi.




Allegati n........................




  ASSESSORATO REGIONALE DEL TURISMO, COMUNICAZIONI E TRASPORTI 
  DIPARTIMENTO TURISMO SPORT E SPETTACOLO  
  PALERMO 


1. Con nota 13 settembre 2006, n. 315 codesto Dipartimento espone che nell'ambito delle azioni previste dal Piano di Sviluppo della nautica da diporto approvato con D.A. 37/gab. del 16/11/2001 ed a valere sulle risorse del POR 2000-2006 (misura 4.20) sono stati finanziati interventi per i quali era condizione necessaria l'avvenuta adozione del Piano regolatore portuale; fra questi la realizzazione delle opere previste dal piano regolatore del porto indicato in oggetto, intervento per il quale è stato indicato come beneficiario il comune di Menfi e che avrebbe dovuto essere realizzato attraverso l'istituto della concessione di lavori pubblici. A tal fine veniva impegnato il contributo finanziario di euro 8.952.549,42 . Con successivo protocollo di intesa 18-2-2003, approvato con D.D.G. del turismo 13-3-2003,n. 156/S5/TUR codesto Assessorato, l'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente ed il comune convenivano:
- che il comune avrebbe provveduto ad indire la gara di appalto per l'affidamento della concessione di costruzione e gestione del progetto di opere previste dal Piano regolatore del porto;
- che prima dell'indizione della gara il comune avrebbe provveduto a trasmettere il bando di gara ed il capitolato, corredati di tutta la documentazione tecnica, ai due Assessorati per un preventivo vincolante parere circa i criteri di aggiudicazione, la durata della concessione, i requisiti dei soggetti abilitati a partecipare alla gara;
- che dopo la valutazione d'impatto ambientale e l'approvazione tecnica del progetto esecutivo, codesto Dipartimento avrebbe emesso il decreto di concessione del contributo per le opere previste dal Piano regolatore del porto.
Dopo una prima gara deserta, il bando veniva modificato con l'approvazione di codesto Dipartimento e dopo ulteriore gara i lavori venivano aggiudicati ad un'Associazione temporanea di imprese. Nel corso di un successivo "tavolo tecnico" convocato da codesto Assessorato l'11-5-2005 per affrontare "la problematica inerente il rilascio della concessione demaniale" venivano concordate le ulteriori fasi del procedimento:
1- redazione del progetto esecutivo da parte dell'impresa aggiudicataria;
2- presentazione del progetto per l'attivazione della procedura concernente la valutazione di impatto ambientale;
3- indizione di una conferenza di servizi presso l'Assessorato regionale dei ll.pp.
In una successiva riunione del 29-9-2005, convocata per un confronto sullo stato di elaborazione del progetto definitivo, l'impresa aggiudicataria manifestava l'esigenza di modificare, per motivi tecnici, l'imboccatura del porto in variante al piano regolatore vigente.
Con nota sindacale del 16-12-2005, veniva chiesto all'Assessorato regionale del territorio e ambiente se tale modifica configurasse un ampliamento della concessione richiesta a suo tempo; l'Assessorato con nota 23-12-2005, n. 75685 comunicava al comune che il rilascio della concessione per strutture dedicate alla nautica da diporto ed approdo turistico e l'approvazione dei relativi progetti doveva ritenersi assoggettata alla procedura di cui al DPR 509/1997 (cosiddetto decreto Burlando) recepito in Sicilia con legge l.r. 16-4-2003, n. 4 riservandosi ogni determinazione in sede di conferenza dei servizi da indire ai sensi di tale decreto. Successivamente, dopo un sollecito alla elaborazione finale del progetto esecutivo e la minacciata revoca del finanziamento, il comune ha comunicato il 4-7-2006 che l'impresa ha depositato tale progetto presso la Capitaneria di porto di Porto Empedocle per l'attivazione del rilascio della concessione demaniale.
Fatte tali premesse, si chiede l'avviso di quest'Ufficio circa la possibilità di approvare la richiesta dell'impresa di modificare il "lay out" del porto operando una diversa configu-razione dei moli e delle opere a terra, in variante al piano regolatore portuale, considerato che nel bando di gara era prevista la possibilità per i concorrenti di "proporre varianti migliorative al progetto posto a base di gara, purchè nel rispetto della conformità urbanistica del PRP". In particolare si chiede di conoscere se la procedura di variante, proposta dopo l'aggiudicazione dei lavori e prima del loro inizio, possa violare le condizioni di partecipazione sotto il profilo della "par condicio " tra i concorrenti.

2. La risposta al quesito va ricercata in ragione dello spazio di "libertà creativa" concesso dal bando all'impresa concorrente ai fini della proposta di varianti al progetto di massima posto a base della gara (cfr. in tal senso C.S., sez. V, 23-5-1997, n. 537) atteso che soltanto entro tali limiti l'approvazione della variante potrebbe non violare il principio di trasparenza insito nell'obbligo di assicurare la "par condicio" di tutti i possibili partecipanti. Nella fattispecie il bando di gara limitava detta possibilità a miglioramenti rispettosi delle prescrizioni del vigente piano regolatore portuale mentre ora vengono proposte non solo modifiche sostanziali al progetto di massima posto a base del bando di gara ma anche "in variante" al piano regolatore del porto in palese violazione del bando medesimo e della "par condicio".
Secondo la giurisprudenza ( Corte dei conti, se. Controllo Regione Siciliana, 31-8-1992, n. 192) "In un rapporto di concessione di opera pubblica non può ammettersi una iniziativa del concessionario nella variazione delle opere previste nel progetto di massima posto a base di gara" atteso che quest'ultimo si sostanzia in un documento organico dal quale risulteranno, a grandi lineee, il quadro tecnico economico ed i profili amministrativi e contabili della concessione, al fine di definire le condizioni della gara rispetto a tutti i partecipanti, di determinare il costo dell'opera e di individuare le responsabilità tecniche, economiche, amministrative e contabili" (C.S., III, parere 17-01-1995, n. 1519/94).
Giova infine ricordare che nel caso in cui il concessionario di un'opera pubblica non si attenga, nell'elaborazione del progetto esecutivo, alle tematiche del progetto di massima, producendo un vero e proprio travolgimento delle opere con aumento della spesa oltre il quinto d'obbligo, deve ritenersi che si è in presenza di una inadempienza, a fronte della quale l'amministrazione è tenuta a revocare la concessione, sulla base di un nuovo apprezzamento del pubblico interesse, anche indipendentemente dal comportamento del concessionario, ovvero a dichiararne la decadenza con atto di autotutela contrattuale, verificandosi, in difetto, un'illegittima trattativa privata, con violazione dei precetti costituzionali di buon andamento ed imparzialità (Corte dei conti, sez. contr. 5-5-1988, n. 1943).

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Ai sensi dell'art. 15, co. 2 del D.P.Reg. 16-6-1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso, presso codesto Assessorato, al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti. Si ricorda, poi, che in conformità alla circolare presidenziale 8-9-1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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