Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos.3 Prot. N. 230 .11.06

Oggetto: Opere di distribuzione irrigua.Quesiti in ordine al loro affidamento

ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Osservatorio Regionale dei Lavori Pubblici
PALERMO

e.p.c.

CO. RE. RA.S
Consorzio Regionale per la Ricerca Applicata
e la Sperimentazione

PALERMO

ASSESSORATO REGIONALE LAVORI
PUBBLICI
Ufficio di Gabinetto
PALERMO

1. Con nota n. 45266 del 6 settembre 2006 si rappresenta che il "Consorzio per la Ricerca Applicata e la Sperimentazione" ha sospeso una gara per l'affidamento dei lavori in oggetto e ha chiesto l'avviso di codesto Osservatorio in relazione a due quesiti sollevati dalla commissione di gara e dal RUP. Il primo relativo alla " mancata previsione nel bando di gara del pagamento della contribuzione a favore dell'autorità di vigilanza sui lavori pubblici; comportamento in caso di mancato pagamento da parte delle ditte partecipanti". Il secondo in ordine " alla possibilità di escludere una ditta partecipante alla gara per avere recapitato l'offerta a mezzo posta prioritaria, anziché come sarebbe previsto dal disciplinare di gara a la quale rinvia il bando".
L'osservatorio regionale fa presente, in relazione al primo quesito, che il bando di gara è successivo alla deliberazione dell'Autorità di vigilanza del 26.01.2006 con cui sono stabilite le modalità di versamento della contribuzione all'autorità stessa. Inoltre rileva che quest'Ufficio si è già espresso nel senso di ritenere applicabile l'art. 1 comma 67 della l. 266/2005 anche in Sicilia e che l'Assessorato per i Lavori Pubblici non ha manifestato alcun diverso avviso.
In relazione al secondo quesito,poi,codesto Osservatorio reputa che la questione " debba essere trattata in sintonia con la giurisprudenza in materia".
La nota medesima viene trasmessa per opportuna conoscenza anche a quest'Ufficio "affinché, per quanto di competenza, esprima il proprio avviso in merito..."

2. In relazione al primo dei quesiti sottoposti, come correttamente ricordato da codesto Osservatorio, si è già espresso quest'ufficio nel parere prot. n. 58.11.06 reso all'Assessorato regionale per i beni culturali, pronunziandosi per l'applicabilità della normativa di cui all'art. 1 comma 67 della l. 266/2005, (regolante le spese di funzionamento dell'autorità di vigilanza), "nella parte in cui prevede un contributo da parte delle imprese quale condizione di ammissibilità nell'ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione delle opere pubbliche ....in quanto le modalità di funzionamento di tale autorità esulano dalla competenza regionale...." con la conseguenza che anche nel territorio regionale gli operatori economici siano tenuti al pagamento del contributo di cui alla citata norma quale condizione di ammissibilità della propria offerta nell'ambito delle procedure di gara".

3.In relazione al secondo quesito posto si osserva che le prescrizioni contenute nel bando o nel disciplinare di gara, ovvero nella lettera di invito costituiscono la lex specialis della gara la cui portata vincolante, secondo un consolidato ed univoco orientamento giurisprudenziale, esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all'organo amministrativo, cui compete l'attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento, né alcuna possibilità di interpretazione della portata sostanziale delle clausole inosservate.
Tuttavia l'applicazione di tali principi postula il carattere chiaro e preciso delle prescrizioni di gara tanto è che sempre la giurisprudenza chiarisce che se in un bando di gara ove sia previsto che le offerte e gli altri documenti richiesti debbano pervenire "esclusivamente" a mezzo servizio postale raccomandato, "l'inosservanza di detto adempimento non comporta l'automatica esclusione dei concorrenti dalla gara, non potendo detto requisito essere considerato come causa di esclusione: la volontà di sanzionare con l'esclusione l'inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, sicché, in mancanza di tale univoca previsione, resta preclusa all'amministrazione ed all'interprete ogni diversa conclusione in ordine a non previste conseguenze sanzionatorie dell'irregolare trasmissione dei plichi; in ogni caso, nell'incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla più ampia partecipazione di concorrenti, anche in considerazione del fatto che l'espressione considerata, che letteralmente significa solo che l'unica modalità consentita di recapito dei plichi è la raccomandata ma non anche che le offerte trasmesse con altri sistemi devono essere escluse dall'asta, non soddisfa certamente le già rilevate esigenze di chiarezza nella comminatoria dell'esclusione" (C. Stato, sez. V, 15-10-2003, n. 6332).
E sempre il Consiglio di Stato chiarisce che "Non può ritenersi che la spedizione postale della domanda di gara, effettuata nei termini del bando ma con raccomandata semplice anzi che espresso, costituisca causa di esclusione dalla gara, in quanto la diversa modalità può influire solo in relazione al rischio, che il mittente assume, del ritardo nella consegna rispetto ai termini del bando; una volta, però che la missiva sia comunque pervenuta tempestivamente, la diversa modalità di spedizione appare del tutto ininfluente e inidonea a fondare un'esclusione dalla gara" (.C. Stato, sez. IV, 13-10-2003, n. 6203).

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

4. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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