Pos.3	Prot. N.232.11.06

Oggetto: Prolungamento molo foraneo del Comune di xxxx. Questioni in ordine all'espletamento della gara.






ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Dipartimento Lavori Pubblici
PALERMO








1.Con nota n. 3348 del 15 settembre 2006 codesto Dipartimento riferisce che il Comune di xxx ha chiesto il parere dello Scrivente in merito alla possibilità di procedere all'aggiudicazione dei lavori in oggetto con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Ritiene codesto Dipartimento che alla luce del parere reso dall'Ufficio Scrivente con la nota n. 13583 del 4.08.06, la questione potrebbe essere risolta negativamente in quanto il criterio di aggiudicazione per gli appalti di opere pubbliche trova una sua compiuta disciplina nell'art. 21 della l. 109/94, nel testo coordinato con le norme regionali, che non contempla, per gli appalti sotto soglia, il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Tuttavia, ritiene codesto Dipartimento, che la sentenza della Corte di Giustizia del 7 ottobre 2004 citata dal Comune, impone una riflessione sull'argomento.
In relazione poi, all'incompetenza dichiarata dall'UREGA di xxx codesto Dipartimento concorda con tale orientamento anche perché l'art. 1 del D.P.Reg 14.01.05 affida agli UREGA l'espletamento delle gare " aventi per oggetto la sola esecuzione dei lavori o l'appalto integrato da affidarsi mediante pubblico incanto e da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso".
Il Comune pone poi un ultimo quesito relativo alla possibilità di istituire una commissione di gara costituita da membri esterni di comprovata esperienza " stante che l'organico dell'UTC non consente una scelta di qualità in relazione all'entità ed alla tipologia dell'opera. In caso affermativo viene chiesto altresì se deve essere estromesso dalla formazione della commissione di gara il Dirigente dell'Ufficio tecnico che in atto ricopre la figura di RUP dell'opera."


2. Ai sensi dell'art. 21 della l. 109/94 nel testo coordinato con le ll.rr. 7/02 e 7/03 l'aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori in Sicilia avviene con il ricorso al criterio del prezzo più basso. Tale regola è derogabile esclusivamente nel caso di pubblico incanto- o di licitazione privata relativa alla concessione di costruzione e gestione- purchè si tratti di appalti di importo superiore alla soglia comunitaria "in cui, per la prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali, si ritiene possibile che la progettazione possa essere ulteriormente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall'appaltatore".
Il quadro normativo succitato che riproduce, in buona sostanza, la disciplina del legislatore statale a seguito dei numerosi interventi di modifica dettati dalla Merloni "Ter" (L.18.11.1998, n. 415) e Merloni "Quater". (L. 01.08.2002, n. 166), si discosta, tuttavia, dalla disciplina prevista in ambito comunitario poichè l'art. 30, n. 1 della direttiva 93/37 e l'art. 53 della direttiva 18/2004 prevedono che le amministrazioni aggiudicatrici possono indifferentemente aggiudicare gli appalti di lavori pubblici con il metodo del prezzo più basso o dell'offerta economicamente più vantaggiosa.
Come correttamente rilevato da codesto Dipartimento, sulla discordanza tra normativa nazionale e comunitaria, è intervenuta la Corte di Giustizia Europea ( sez. II, 7 ottobre 2004) che ha censurato la legislazione italiana nella parte in cui non consente alle stazioni appaltanti di scegliere liberamente tra criterio del prezzo più basso e criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nei pubblici incanti e nella licitazione privata.
Ha ritenuto la Corte che l'art 30, n. 1 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell'aggiudicazione degli appalti, imponga di ricorrere al criterio del prezzo più basso, perché "priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari degli appalti, scegliendo per ognuno di essi il criterio più idoneo a garantire la libera concorrenza ed assicurare la selezione della migliore offerta".
La perfetta alternatività tra i due sistemi è stata definitivamente codificata con il D.Lgs 163/06, Codice degli appalti, le cui disposizioni precisano che "nei contratti pubblici... la migliore offerta è selezionata con il criterio del prezzo più basso o con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa": è la stazione appaltante ad essere destinataria di un dovere di scelta, cui consegue un evidente onere motivazionale tipico di ogni apprezzamento discrezionale, che deve essere esercitato in funzione delle "caratteristiche dell'oggetto del contratto".
Quanto appena affermato del resto non si discosta dal parere reso dall'Ufficio Scrivente e citato da codesto Dipartimento , laddove viene chiarito che "Il Codice dei contratti inoltre va applicato ove recepisca norme comunitarie immediatamente precettive ( direttive "self executing")". E non vi è dubbio che l'art. 21 della l. 109/94 del testo coordinato con le disposizioni regionali, "restringendo l'ambito di opzione delle amministrazioni aggiudicatici, integra un vulnus dell'ordinamento comunitario, giustificandone la conseguente disapplicazione. ( Cfr a tale riguardo Falsone "La nuova disciplina degli appalti pubblici di lavori forniture e servizi in Sicilia" Quattrosoli, 2005, p. 1412 e ss).
D'altra parte nessuna incompatibilità con il diritto comunitario dovrà ravvisarsi laddove la scelta del criterio del prezzo più basso è il frutto dell'autonoma volontà dell'ente.
Il progressivo abbandono del criterio del prezzo più basso quale criterio unico di valutazione delle offerte, non associato anche a valutazioni relative alla qualità, appare del resto rispettoso del principio generale e fondamentale di tutta la attuale legislazione in tema di contratti pubblici, secondo il quale "l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture, deve garantire la qualità della prestazione e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza" ( cfr. a tale proposito "Fabio Dani" in www. Lex Italia.it n. 7/8 2006).
Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, sembra potersi affermare che la pronuncia della Corte di Giustizia Europea, oggetto di attenzione, "impone" di disapplicare la normativa interna e cioè l'art.21 della 109/1994 nel testo coordinato con le norme regionali, nelle parti in cui la stessa, limitando ingiustificatamente il diritto di opzione delle singole Amministrazioni aggiudicatrici per l'uno o per l'altro criterio di aggiudicazione, risulta in evidente contrasto con il diritto comunitario e comporta l'applicazione diretta delle prescrizioni europee in piena conformità della primazia e dell'efficacia diretta delle norme comunitarie.

3. In relazione al secondo quesito relativo alla competenza dell' Ufficio per l'espletamento di gare per l'appalto di lavori pubblici circoscritto dall'art. 1 del D.P.Reg 14 gennaio 2005, n. 1 "alle gare relative a lavori pubblici da realizzarsi mediante contratti di appalto o appalto integrato da affidarsi con pubblico incanto e da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso", non sembra dubbio che in caso di aggiudicazione con il diverso criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sarà il Comune medesimo ad esperire le procedure di gara.
A proposito, poi, del quesito relativo ai componenti della commissione di gara la disciplina è regolata dal combinato disposto dell'art. 21 della l. 109/94 nel testo coordinato con le leggi regionali e dell'art. 92 del DPR 554/1999.
La prima disposizione prevede che "La commissione giudicatrice, nominata dall'organo competente ad effettuare la scelta dell'aggiudicatario od affidatario dei lavori oggetto della procedura, è composta da un numero dispari di componenti non superiore a cinque, esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori". La scelta, ai sensi dell'art. 92 del regolamento, è effettuata pubblicamente mediante sorteggio tratto da un elenco di tutti i nominativi proposti dagli organi professionali, dalle facoltà universitarie e dalla stazione appaltante, quindi tra membri di " provata esperienza" idonei allo svolgimento del suddetto compito.
Per quanto concerne la questione relativa alla cumulabilità in capo alla stessa persona fisica della funzione di responsabile del procedimento e di presidente o componente delle commissioni di gara questo Ufficio si è già espresso negativamente nel parere prot. n. 15840./220.03.11 del 23 09.03 reso all'Assessorato regionale per i lavori pubblici laddove viene espressamente previsto che "La previsione di incompatibilità discende, in primo luogo, dal disposto dell'art. 21, comma 5 della legge n. 109/1994 (recepito con la l.r. n. 7/2002) per il quale i componenti delle commissioni di gara ".. non debbono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura, e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi."
Che in tale categoria di soggetti rientri il responsabile unico del procedimento è confermato dall'art. 7 ter, punto 9, lett. c della legge n. 109/1994, nel testo risultante dalla legge regionale di recepimento n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni. Tale norma, che si riferisce alla composizione delle sezioni provinciali dell'Ufficio regionale per l'esple-tamento delle gare, deve ritenersi estensibile anche alle gare di importo inferiore a 1.250.000,00 euro costituendo espressione dell'esigenza, fatta propria dal legislatore, di garantire l'indipendenza del dirigente o funzionario dell'ente appaltante incaricato dell'espletamento della gara da quella del responsabile del procedimento".

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

4. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.