Pos.3   Prot. N.248 .11.06 



Oggetto: Lavori di prolungamento di molo foraneo.Cessione di ramo d'azienda.






ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
Dipartimento Lavori Pubblici
PALERMO


1. Con nota n 50446 del 6 ottobre 2006 codesto Dipartimento rappresenta - in relazione ai lavori di prolungamento del molo foraneo di xxx- di avere posto in essere le procedure necessarie per giungere alla revoca dell'aggiudicazione del secondo lotto all'impresa aggiudicataria dei lavori ed, altresì, di avere proceduto alla rescissione del contratto di appalto già stipulato con l'Impresa per la realizzazione dei lavori del primo lotto, così come suggerito dall'Ufficio Scrivente nel parere prot. n 14594.279.05.11 del 27.10.05.
Poiché viene rilevato che in relazione alla procedura di cessione di un ramo dell'azienda anzidetta intrapresa dal commissario giudiziale su mandato del Tribunale fallimentare di xxx, lo stesso Tribunale ha assegnato all'impresa il termine del 22.09.06 per il deposito dell'istanza di autorizzazione alla stipula dell'atto di cessione, viene chiesto se tale circostanza " possa o addirittura debba indurre questa amministrazione a rivedere le posizioni già assunte relativamente all'estromissione dell'impresa xxx costruzioni dagli appalti in argomento, nella considerazione, anche, che a tutt'oggi la stessa non ha proceduto al riappalto dei lavori stessi e conseguentemente non ha assunto obbligazioni nei confronti di altre imprese."


2. Sul quesito posto lo Scrivente osserva preliminarmente che dagli elementi di fatto forniti non è dato evincere se la cessione del ramo d'azienda sia stata conclusivamente formalizzata e quindi notificata a codesto Dipartimento ed inoltre se la l'impresa aggiudicataria dei lavori del 2° lotto si trovi in associazione temporanea con altre imprese, così come l'impresa aggiudicataria dei lavori del 1°lotto.
Tuttavia non ci si esime dal fornire alcune indicazioni normative di carattere puramente generale che possono orientare l'Amministrazione sulle scelte da effettuare, nel presupposto che la cessione del ramo d'azienda sia correttamente avvenuta.
In parziale deroga all'art. 18 della legge n. 55/1990 che sancisce il divieto della cessione del contratto pena la nullità, l'art. 35, commi 1 e 2 della l. 109/94 nel testo coordinato con le norme regionali disciplina fra l'altro la cessione del ramo d'azienda, disponendo che "Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ad imprese che eseguono opere pubbliche non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna amministrazione aggiudicatrice fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge.
Nei sessanta giorni successivi l'amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge".
I predetti commi 1, 2 e 3 dell'art. 35 della l. 109/94 nel testo coordinato, stabiliscono, quindi, che la cessione o la modificazione della struttura imprenditoriale dell'appaltatore non producono effetti nei confronti dell'amministrazione fino a quando, in primo luogo, il cessionario o il nuovo soggetto imprenditoriale non abbia provveduto ad effettuare le comunicazioni di cui all'art.1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, documentando il possesso dei requisiti richiesti dall'art. 10 sexies della l. 31 maggio 1965, n. 575 ed in secondo luogo, nei sessanta giorni successivi all'effettuazione di detta comunicazione, l'amministrazione non si sia opposta al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto.
In tale senso si è espressa anche la giurisprudenza (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana - 14 giugno 1999 n. 276) "La cessione di un ramo d'azienda da un'impresa ad un'altra comporta il subentro di quest'ultima nei contratti di appalto stipulati dalla prima, fermo restando che - secondo quanto disposto dall'art. 35 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m.- l'efficacia della cessione è condizionata, nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice, ad apposita comunicazione e alla documentazione del possesso dei necessari requisiti in capo alla cessionaria".
La P.A., in buona sostanza, nel valutare l'opportunità di consentire la prosecuzione del contratto nei confronti dell'impresa succeduta, non è esentata dall'obbligo di verificare, nei confronti di questa, l'inesistenza di misure di prevenzione mafiosa e la sussistenza dei generali requisiti di affidabilità tecnica e finanziaria richiesti in fase di aggiudicazione al soggetto originario contraente e che quindi, in assenza di specifici motivi contrari non possa esimersi dal dare luogo ad apposito sub-procedimento, inteso a valutare la posizione del soggetto che aspira a subentrare nella posizione di chi ha originariamente partecipato alla gara.
Resta inteso, poi, che l'eventuale opposizione dell'amministrazione inciderebbe non solo sugli effetti del mutamento soggettivo ma sull'intero ambito contrattuale determinandone l'inefficacia definitiva, (in tal senso si è espresso Falsone " La nuova disciplina degli appalti pubblici di lavori, riforniture e servizi in Sicilia" Quattrosoli 2005, p 2090 e ss).
Ciò premesso è necessario chiarire che la disposizione commentata fa espresso riferimento " al subentro nella titolarità del contratto" , ma la giurisprudenza ha ammesso che per la singola impresa tale possibilità deve intendersi ammessa anche nella fase immediatamente precedente, in cui il legittimo aggiudicatario abbia "ceduto" l'azienda pur non avendo ancora stipulato il contratto, purchè la P.A. - dopo aver ricevuto le prescritte comunicazioni - abbia verificato il possesso dei requisiti indicati dalla legge e dal bando in capo al subentrante.( C. Stato, sez. V, 26 settembre 2002, n. 4940, TAR Veneto, Sez. I , 26 aprile 2004 n. 1207).


Discorso diverso è da farsi per le imprese facenti parte di associazione temporanea poichè per espressa disposizione legislativa ( art. 13 comma 5 bis l. 109/94 nel testo coordinato) "è vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'art. 10 comma 1 lett. d) ed e) rispetto a quella risultante dall'impegno in sede di offerta".
La violazione di tale divieto è infatti sanzionata, secondo quanto dispone l'art. 93, comma 3 del D.P.R n. 554/1999, con l'annullamento d'ufficio dell'aggiudicazione da parte della stazione appaltante ovvero con la nullità del contratto nel frattempo stipulato.
Pertanto con la modifica della l. 18 novembre 1998 n. 415 ( Merloni ter) che ha introdotto il comma 5 bis dell'art. 13 della l. 109/94, si è individuato il momento della procedura di scelta del contraente al quale collegare il divieto assoluto di introdurre variazioni alla composizione del raggruppamento: tale momento coincide appunto con la presentazione dell'offerta, in cui le imprese assumono nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice l'impegno formale ad eseguire i lavori previsti dal bando. Eventuali modifiche successive devono ritenersi frutto di eventi eccezionali e normativamente previste tra i quali si segnala l'ipotesi di fallimento dell'impresa mandante di cui all'art. 94 del D.P.R n. 554/1999 o l'art. 37 bis della l. 109/94 che disciplina il project financing.
Le suddette disposizioni normative, chiarisce la dottrina, sono permeate dalla ratio di tutelare la par condicio concorsuale oltre che assicurare la piena conoscenza da parte dell'amministrazione aggiudicatrice dei soggetti che con essa intendono contrarre garantendo il possesso dei requisiti di qualificazione in capo a ciascun concorrente e più in generale la serietà dell'offerta da questi presentata. (in tal senso si è espresso P. Segalerba in Rivista trimestrale appalti n. 3/2006 p. 693 e ss).
Orientamento condiviso dall'Autorità di Vigilanza per i lavori pubblici che con la deliberazione n. 120 del 12 aprile 2001 e con la più recente n. 8 dell'9 febbraio 2006 ha chiarito che "Il combinato disposto dell'art. 13, comma 5-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dell'art. 93, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nonché una copiosa giurisprudenza amministrativa, statuiscono l'invariabilità del profilo soggettivo dell'A.T.I., in considerazione del principio di immutabilità del concorrente rispetto a quello risultante dall'impegno presentato in sede di offerta, e sanciscono, quale conseguenza della violazione del suddetto divieto di modificazione, l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto. Contrasta con le richiamate disposizioni lo scioglimento dell'ATI aggiudicataria dell'appalto e la prosecuzione del rapporto negoziale con una sola delle imprese componenti l'associazione temporanea, poiché tale soggetto giuridico è diverso dal quello che ha presentato l'offerta e che la commissione di gara ha ritenuto meritevole di aggiudicazione dell'appalto".


Ciò posto, applicando tali principi al caso concreto, per quel che riguarda i lavori del 1° lotto, per i quali vi è già stato un provvedimento di rescissione del contratto, non può applicarsi l'art. 35 della l. 109/94 nel testo coordinato, perché la cessione del ramo d'azienda prevista in questa norma comporta il subentro nei contratti di appalto stipulati o, più in generale, di rapporti giuridici che facevano capo all'originario cedente. Quindi non può certamente determinare la successione in rapporti non più esistenti perché, come nel caso di specie, oggetto di un provvedimento di rescissione da parte dell'amministrazione.
Per quel che riguarda, invece, il 2° lotto di lavori poichè è stata già disposta l'aggiudicazione, si ritiene debba distinguersi a seconda che l'aggiudicazione sia avvenuta nei confronti di un'impresa singola ovvero in associazione temporanea.
Nel primo caso si ritiene che l'Amministrazione che abbia avuto notizia della cessione del ramo d'azienda e ritenga di non opporsi a tale subentro, potrà ai sensi dell'art. 35 più volte citato, valutare la possibilità di mantenere l'aggiudicazione già disposta verificando la posizione del soggetto che intende subentrare all'impresa che ha partecipato alla gara, in considerazione delle circostanze concrete e della rilevanza o meno di specifiche qualità soggettive dell'originario partecipante ( Cons. Stato, sez V, 26 settembre 2002, n. 4940) non procedendo, conseguentemente, alla revoca dell'aggiudicazione.
Diversamente tale possibilità sembra da escludersi nell'ipotesi di aggiudicazione ad un'associazione temporanea di imprese in quanto l'ingresso nell'ATI dell'impresa cessionaria ne muterebbe l'originaria composizione in violazione del citato art. 13 comma 5 bis della l. 109/94 e dell'art. 93, comma 3 del Regolamento n. 554/1999.


3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.


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