POS. I Prot._______________/13.11.2007

OGGETTO: Impresa e società - Società mista a partecipazione pubblica minoritaria - Applicabilità normativa sugli appalti.

ASSESSORATO REGIONALE BILANCIO E FINANZE
Dipartimento regionale finanze e credito
PALERMO


1. Con nota prot. n. 1093 del 24 gennaio 2007, codesta Amministrazione chiede se la normativa sugli appalti - di cui alla l.r. 2 agosto 2002, n. 7, recante "Norme in materia di opere pubbliche. Disciplina degli appalti di lavori pubblici, di fornitura, di servizi e nei settori esclusi" - sia applicabile alla "CAPE- REGIONE SICILIANA - Società di gestione del risparmio s.p.a.", a partecipazione maggioritaria (51%) del socio privato, operatore di private equity, individuato con procedura di selezione ad evidenza pubblica - così come previsto dall'art. 13 della legge regionale 23 dicembre 2002, n. 23 - per partecipare alla società di gestione del risparmio per la costituzione di un fondo mobiliare di tipo chiuso, riservato ad investitori istituzionali, per l'investimento nel capitale di imprese siciliane che presentano prospettive di sviluppo.

2. Con la richiesta di parere sopra indicata, l'Amministrazione in indirizzo non pone puntuali quesiti, limitandosi a richiedere, genericamente, se, e in che termini, siano applicabili alla Società suindicata le regole dell'evidenza pubblica nello svolgimento della specifica attività per la quale è stata costituita.
La Cape -Regione Siciliana s.p.a. e' una società mista a partecipazione maggioritaria del socio privato, selezionato, in qualità di socio qualificato, e per un termine prestabilito, mediante gara pubblica.
La società de qua pare riconducibile alla fattispecie disciplinata all'art. 32, lett. c) del codice dei contratti pubblici, emanato con il D.Lgs. 163/2006, che contempla le società con capitale pubblico, anche non maggioritario, che hanno ad oggetto della loro attività la realizzazione di opere, ovvero la produzione di beni o servizi, non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di libera concorrenza ed affidati a società che non sono organismi di diritto pubblico.
L'art. 32 del codice indica i soggetti tenuti all'osservanza delle norme dettate dalla direttiva 2004/18 e, tra questi, in tema di affidamento di appalti e concessioni di rilevanza comunitaria, rientrano le amministrazioni aggiudicatrici (come definite dall'art. 3 del codice) e le società miste che non sono organismi di diritto pubblico.
La necessità di indicare espressamente le società miste, tra le categorie di soggetti per i quali si impone l'applicazione della disciplina pubblicistica, è da attribuire alla circostanza che dette società non sempre costituiscono (di certo non per il diritto comunitario) organismi di diritto pubblico. Il legislatore del codice ha voluto evitare che le società miste sfuggissero ai vincoli dell'evidenza pubblica, richiamando dette società al comma 2, lett. c), dell'art. 32 citato, oltrechè al comma 33 dell'art. 3 del codice, laddove alla generale espressione di "stazione appaltante" riconduce le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all'articolo 32, tra cui, appunto, le società miste.
Il comma 3° dell'art. 32 del codice detta una ulteriore disposizione, che concerne esclusivamente le società in esame, in forza della quale le medesime non sono tenute a sottostare alle procedure ad evidenza pubblica previste dal codice per l'affidamento dei contratti che attengono alla realizzazione dell'opera o alla gestione del servizio per i quali sono state specificamente costituite, allorchè sussistano tre condizioni:
- la scelta del socio privato sia avvenuta nel rispetto di procedure di evidenza pubblica;
- il socio privato abbia i requisiti di qualificazione previsti dal codice in relazione all'oggetto della prestazione per cui la società è stata costituita;
- la società provveda in via diretta alla realizzazione dell'opera o del servizio, in misura superiore al 70% del relativo importo.
Discende allora che, non occorre una ulteriore procedura di pubblica evidenza per realizzare i lavori o i servizi per i quali la medesima società è stata specificamente costituita, se ricorrono le condizioni indicate al comma 3 dello stesso art. 32 del D.Lgs. 163/2006.
Al contrario se manca uno solo dei presupposti elencati, le società di che trattasi sono tenute ad applicare le procedure ad evidenza pubblica per la stipula di contratti (di lavori, servizi e forniture) diversi e successivi rispetto a quelli per i quali la società è stata costituita, ovvero in relazione a lavori, servizi e forniture per i quali i soci privati non dovessero essere qualificati o, infine, se la società non esegue direttamente, in misura superiore al 70%, i lavori, i servizi e le forniture coincidenti con quelli per cui la società mista è stata costituita (cfr. Il nuovo codice degli appalti pubblici" di Rosanna De Nictolis, Appalti e Pubblica Amministrazione, ed. EPC Libri).
Differentemente dalle ipotesi sopra indicate, è invece da ritenere che lo svolgimento di semplici attività accessorie al servizio affidato non dovrebbe comportare l'obbligo di ulteriore gara ad evidenza pubblica, qualora si tratti di attività funzionali alla gestione del servizio (rendendosi altrimenti necessaria l'esternalizzazione delle attività mediante gara), cioè di attività che si rendono necessarie per assicurare il corretto funzionamento e la gestione del servizio, finalizzate alla realizzazione dell'oggetto sociale e degli scopi che la società si prefigge.
Per tali attività, pur non rinvenendosi, invero, un orientamento univoco nella dottrina, sembra prevalere, con riferimento alle attività contrattuali poste in essere "a valle" dalla società mista, il convincimento circa il ricorso alla regole ordinarie del diritto privato, anzicchè a quelle dell'evidenza pubblica. Ciò, nella considerazione che la società mista - come forma di collaborazione tra pubblica amministrazione e privati imprenditori nella gestione di un servizio pubblico - evoca il concetto di partenariato pubblico-privato, introdotto dalla direttiva 2004/18/CE, come strumento di cooperazione tra le autorità pubbliche e il mondo delle imprese per la realizzazione dei lavori pubblici e la gestione dei servizi (cfr. "il socio privato nella società mista per la gestione dei servizi pubblici locali", di A. Azzariti, e dottrina infra richiamata).
Dalle indicazioni fornite dalla Commissione europea in ordine all'utilizzo di tale strumento, si desume che esso è finalizzato a snellire le forme di organizzazione e gestione di lavori e servizi pubblici, ragion per cui, pare, potersi concludere che i servizi e le attività funzionalmente connesse e riconducibili al servizio affidato alla società mista non vanno assoggettate ad ulteriore gara.
Nei termini il reso parere.
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Ai sensi dell'art. 15, co. 2, del D.P. Reg. 16 giugno 1998,n.12, lo Scrivente acconsente sin d'ora all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali richiedenti.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998,n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".