POS. II Prot._______________/24.07.11

OGGETTO: Condono edilizio. Zone sottoposte a vincoli. Autorizzazione degli enti di tutela. Silenzio assenso ex art. 17, comma 6, l.r. 4/2003. Ambito applicativo.





ASSESSORATO REGIONALE DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI E DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE
DIPARTIMENTO REGIONALE DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI E DELL'EDUCAZIONE PERMANENTE


PALERMO



1. Con nota 10159 del 2 febbraio 2007 codesto Dipartimento ha chiesto allo Scrivente se la previsione dell'art. 17, comma 6, della legge regionale 16 aprile 2003, n. 4, che qualifica come provvedimento positivo anche il silenzio sulla domanda di nulla osta per costruzioni su zone vincolate mantenuto entro 90 giorni dall'entrata in vigore della stessa l.r. 4/2003 per le richieste presentate prima di tale data, sia relativa soltanto alle istanze presentate nei centottanta giorni precedenti all'entrata in vigore della l.r. 4/2003 ovvero anche a tutte le istanze presentate in tempi antecedenti.

La problematica è stata sollevata da una Soprintendenza regionale per i beni culturali ed ambientali la quale, rilevando che in ordine alle istanze presentate antecedentemente alla novella dell'art. 17 della l.r. 4/2003 operava l'istituto del silenzio-rifiuto, ritiene che la nuova configurazione del silenzio quale provvedimento positivo non possa operare per tutte quelle fattispecie per le quali il silenzio-rifiuto si era già formato e che, pertanto, devono ritenersi soggette alla nuova disciplina solo le istanze presentate nei centottanta giorni antecedenti l'entrata in vigore della l.r. 4/2003.

Codesto Dipartimento evidenzia di condividere sostanzialmente tale impostazione, rilevando che, a parte la circostanza dell'irragionevolezza di un termine (90 giorni) esiguo per esitare tutte le pratiche definite in silenzio-rigetto nell'arco temporale di 17 anni, una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto con il più recente orientamento espresso dal legislatore regionale che, recependo nell'ordinamento regionale il condono edilizio previsto nella legge 326/2003, ha introdotto nell'ordinamento regionale l'opposto principio del silenzio-rifiuto.
Rileva, altresì, codesto Dipartimento che il silenzio-assenso, se in talune ipotesi può risultare utile ai fini dell'accelerazione delle procedure amministrative, tuttavia appare non coerente con le esigenze della tutela, anche nella considerazione che l'ordinamento nazionale, con la recente riforma dell'art. 20 della l. 7 agosto 1990, n. 241, ancorchè prefiguri il silenzio-assenso quale istituto di carattere ordinario per i procedimenti ad iniziativa degli interessati, tuttavia esclude da tale istituto, tra gli altri, gli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico e l'ambiente.




2. Sulla suesposta questione si osserva quanto segue.

Il comma 6 dell'art. 17 della l.r. 16 aprile 2003, n. 4, prevede che "Gli enti di tutela di cui ai commi 8 e 10 dell'articolo 23 della legge regionale 10 agosto 1985, n. 37 devono rilasciare il proprio parere entro il termine perentorio di centottanta giorni dalla data di ricezione della richiesta ed entro il termine perentorio di novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge per le richieste già presentate agli enti prima di tale data; decorsi tali termini il parere deve intendersi favorevolmente reso. Il decorso di detti termini può essere sospeso una sola volta dal responsabile del procedimento per richiedere chiarimenti e integrazioni esclusivamente agli interessati che hanno richiesto il parere; la sospensione non può in nessun caso superare i trenta giorni, trascorsi i quali il termine riprende a decorrere".

Il tenore letterale della disposizione non consente di attribuirle altro significato che il considerare il silenzio dall'Amministrazione, oltre i termini indicati, quale provvedimento positivo.

Ciò è confermato anche dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana che, con parere n. 716/2006 del 7 novembre 2006, reso a sezioni riunite su ricorso straordinario, ha ritenuto illegittimo il nulla-osta con prescrizioni -richiesto ad un ente di tutela nel 1996 per la definizione di un'istanza di sanatoria presentata nel 1986- in quanto reso oltre il termine di 90 giorni dall'entrata in vigore della l.r. 4/2003 ("adottato ben oltre il termine previsto e dopo la formazione del "silenzio-assenso" previsto dalla norma [comma 6, art. 17, l.r. 4/2003]").


La disposizione, se appare disarmonica rispetto al sistema vigente nell'ordinamento statale attuale, tale non è rispetto a quello regionale che, con l'art. 46 della l.r. 28 dicembre 2004, n. 17, per tutte le ordinarie autorizzazioni ad eseguire opere in zone soggette a vincolo paesaggistico o su immobili di interesse storico-artistico considera il silenzio mantenuto dalle Soprintendenze per oltre il termine perentorio ivi previsto (120 giorni) quale provvedimento favorevole.

Va, comunque, sottolineato che restano fuori dal campo di applicazione della disposizione qui in esame tutte quelle fattispecie in cui la sanatoria edilizia non può esser conseguita in quanto le opere abusive sono state realizzate dopo l'apposizione di un vincolo che determina l'assoluta inedificabilità (oltre che tutte quelle eseguite in violazione dell'art. 15, lett. a) della l.r. 78/1976).

Inoltre, la disposizione qui in esame non può ritenersi operante anche per il condono edilizio disposto con decreto legge 30 settembre 2003, n.269, convertito, con modificazioni, nella legge 24 novembre 2003, n.326, a seguito del recepimento delle norme dello stesso con l'art. 24 della l.r. 5 novembre 2004, n. 15.

Come già evidenziato con il parere n. 32 del 2005, reso a codesto Dipartimento con nota prot. 3743 del 2005, con il recepimento operato dal legislatore regionale con l'art. 24 della precitata l.r. 5 novembre 2004, n. 15, per la disciplina del nuovo condono edilizio trovano applicazione gli articoli 32 e 33 della l. 47/1985 in quanto "... con l'art.24 della l.r. 5 novembre 2004, n.15 il legislatore regionale ha manifestato la chiara volontà di aderire al condono negli stessi termini disciplinati dalla legge nazionale (salvo per quanto attiene al pagamento dell'anticipazione degli oneri di concessione) e ... pertanto anche in Sicilia dovrebbero trovare applicazione gli artt.32 e 33 della L. n.47/1985 in quanto modificati proprio dall'art.32, comma 27 del D.L. n.269/2003, come modificato dalla legge di conversione n.326/2003 e non come già recepiti e modificati dalla legge regionale n.37/1985".

Invero, per effetto del combinato disposto dei commi 1 e 6 dell'art. 17 della l.r. 16 aprile 2003, n. 4, il silenzio-assenso ivi previsto non può trovar applicazione al condono edilizio di cui al D.L. 269/2003, per il quale vige il diverso valore di "rifiuto" previsto dall'art. 32 della l. 28 febbraio 1985, n. 47, come sostituito dal comma 43 dell'art. 32 del D.L. 269/2003 e dalla relativa legge di conversione, e cioè "inerzia dell'amministrazione una pronuncia esplicita, che assume il carattere di condotta elusiva dell'obbligo di provvedere e non ha contenuto di statuizione provvedimentale negativa incidente sulle posizioni di interesse del privato" (Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 6705 del 14 nov.. 2006).


3. Ciò precisato, occorre ancora esaminare la prospettazione di codesto Dipartimento, che riterrebbe già negativamente definite per silenzio-rifiuto le richieste di nulla-osta pervenute in un periodo antecedente di oltre 180 giorni all'entrata in vigore della l.r. 4/2003, onde inferirne l'inapplicabilità delle previsioni del comma 6 dell'art. 17.

In proposito va rilevato che il comma undicesimo dell'art. 23 della l.r. 10 agosto 1985, n. 37, prevedeva che per il nulla-osta alla concessione in sanatoria da parte delle Amministrazioni preposte alla tutela di vincoli correlati a interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, igienici, idrogeologici, delle coste marine, lacuali o fluviali, le Amministrazioni stesse dovessero pronunciarsi entro 180 giorni dalla richiesta.

Tale termine deve ritenersi "ordinatorio e non perentorio, perchè mancano sia una previsione espressa, sia elementi impliciti da cui desumere che la natura del predetto termine è perentoria" (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sent. n. 2143 del 20/10/2003); la disposizione, infatti, non attribuiva al perdurante silenzio dell'Amministrazione, oltre il previsto termine, un valore provvedimentale, positivo o negativo, talchè il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (sent. n. 476 del 25/9/2001) ha rilevato che "l'autorità competente per la tutela ambientale non perde il potere di dettare prescrizioni circa l'esecuzione dei progetti ad essa sottoposti alla scadenza del termine previsto per rendere il parere o nulla osta" in mancanza di una norma che attribuisca al silenzio valore provvedimentale positivo (silenzio-assenso) o negativo (silenzio-rigetto).

D'altronde, anche la disposizione dell'art. 32, comma 1, della l. 47/1985, nell'attuale formulazione, pur qualificando come silenzio-rifiuto l'inerzia, perdurata oltre il 180° giorno dalla richiesta, dell'Amministrazione preposta alla tutela del vincolo posto su immobili, tuttavia non attribuisce a tale inattività un valore provvedimentale, limitandosi a consentirne l'impugnativa senza necessità di ulteriori attività.

"La condotta inadempiente dell'Amministrazione, protrattasi per il termine stabilito dalla legge, assurge, quindi, a presupposto processuale per consentire l'immediato accesso alla tutela e non dà luogo alla "fictio" di un provvedimento negativo sul privato" (Consiglio di Stato, VI Sez., sent. 6705 del 14 nov. 2006, cit.).

Pertanto, alla stregua della normativa di cui all'art. 23 della l.r. 37/1985, antecedentemente alla l.r. 4/2003 il silenzio dell'amministrazione, protratto oltre i 180 giorni previsti dal comma undicesimo, non determinava che il procedimento potesse ritenersi concluso con un provvedimento negativo, sussistendo ancora il potere-dovere dell'amministrazione di concludere il procedimento "mediante l'adozione di un provvedimento espresso" (art. 2 l.r. 30 aprile 1991, n. 10).

Di conseguenza, anche alla luce del precitato parere n. 716/06 del Consiglio di giustizia amministrativa, la linea intepretativa suggerita da codesto Dipartimento non appare percorribile.



Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati dell'Ufficio, giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.


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