Pos. I Prot. 6991/69.2007.11

OGGETTO: Contratti ed obbligazioni della P.A.- Affidamento diretto.- Multiservizi S.p.a.- Requisito del c.d. controllo analogo.- Proposta di modifica statutaria.

ASSESSORATO REGIONALE INDUSTRIA
Dipartimento industria
(Rif. nota n. 15800 dell'11 aprile 2007)

P A L E R M O

1.- Con la nota emarginata, nel richiamare la precorsa corrispondenza concernente in particolare una proposta di modifica statutaria della Multiservizi S.p.a. finalizzata sostanzialmente a legittimare la possibile prosecuzione del rapporto convenzionale intrattenuto con la Regione, si sottopone alla valutazione dello scrivente una specifica disposizione da introdurre nello statuto sociale (articolo 16 ter) allo scopo di configurare quel c.d. controllo analogo ritenuto dalla Corte di giustizia requisito necessario legittimante, in uno ad altri individuati presupposti, gli affidamenti diretti.

2.- Come è noto, la Corte di giustizia, sin con la sentenza Teckal (sentenza 18 novembre 1999 nel procedimento C-107/98), ha ritenuto, in via generale, gli affidamenti in house compatibili con il diritto comunitario laddove, tra l'altro, la pubblica amministrazione affidante eserciti sull'affidatario un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Rilevato che la nozione di controllo analogo prefigura uno stringente controllo gestionale e finanziario ed impone la sussistenza di un rapporto equivalente ad una relazione di subordinazione gerarchica che, sostanziandosi in una delegazione interorganica, esclude le ragioni a tutela della concorrenza che fondano e giustificano l'intera normativa comunitaria in materia di appalti, si osserva che ciò determina quasi l'assenza di autonomia gestionale in capo al soggetto in house.
Ed invero, osservato che - come successivamente lo stesso giudice comunitario ha avuto modo di precisare (cfr. sentenza, c.d. Parking Brixen, 13 ottobre 2005 in causa C-458/03) - la sussistenza di un modello organizzativo connotato da quel controllo strutturale e funzionale tale da determinare quella relazione di subordinazione che configura il controllo analogo, va accertata mediante un'interpretazione restrittiva da cui risulti con puntualità che l'autorità pubblica concedente è in grado di esercitare sull'ente concessionario una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti, si rileva che per raggiungere tale risultato, non appare sufficiente un solo controllo strutturale, che si sostanzi cioè nella nomina della totalità, o quantomeno della maggioranza, dei componenti degli organi dell'affidatario, ma occorre che ad esso sia cumulato un controllo sull'attività, un potere di ingerenza gestionale, la cui compresenza assume i caratteri della necessità e della imprescindibilità.
Pur non esimendosi dal segnalare che ciò, secondo taluni commentatori, si porrebbe in insanabile contrasto con la disciplina e l'ontologia delle società di capitali in genere, o quantomeno delle società per azioni - ritenendosi da parte di una dottrina minoritaria che nelle società a responsabilità limitata non sussista viceversa quella separazione tra proprietà e controllo che connota le società per azioni e che renderebbe inattuabile il prefigurato modello organizzativo - si osserva che a quanto in atto risulta dalla giurisprudenza comunitaria, ben può ipotizzarsi la sussistenza di un controllo analogo anche nei confronti di tali soggetti giuridici.
Dovendo quindi garantirsi che l'ente affidatario non fruisca di ampi margini di autonomia e di estesi poteri di gestione - quali ad esempio quelli risultanti dalla facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell'oggetto sociale - ne consegue che nella fattispecie sottoposta all'esame dello scrivente, la formulazione che si ritiene di dovere positivamente apprezzare quale idonea al fine di reputare sussistente in capo al soggetto pubblico quel potere di controllo tale da limitare la libertà d'azione riconosciuta viceversa al consiglio di amministrazione, è quella che prevede il parere obbligatorio del Comitato - attraverso cui la Regione esercita il prescritto controllo - "sui principali atti di gestione e sulle decisioni gestionali di particolare rilievo, così come determinati (o, per meglio dire, individuati) dalla stessa Amministrazione regionale".
Nei termini l'avviso dello scrivente.


3.- Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso al presente parere, presso codesto Dipartimento, da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si segnala inoltre che, laddove Codesta Amministrazione entro novanta giorni dalla ricezione, non comunichi l'esistenza di motivi ostativi, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.