Pos. I Prot. 8821/70.2007.11


OGGETTO: Ente pubblico e privato.- E.M.S.- Dismissione quota in Italkali S.p.a.

ASSESSORATO REGIONALE INDUSTRIA
- Dipartimento industria
(Rif. nota n. 15828 dell'11 aprile 2007)
e, p.c. - Ufficio di Gabinetto

PRESIDENZA DELLA REGIONE
* Ufficio di Gabinetto dell'On.le Presidente
* Segreteria Generale

ASSESSORATO REGIONALE BILANCIO E FINANZE
* Ufficio di Gabinetto

L O R O S E D I

1.- Con la nota emarginata, premesso che, al fine di accelerare la dismissione della partecipazione dell'E.M.S. In Italkali S.p.a., è stata sottoposta al competente Commissario liquidatore la possibilità di ricorrere allo strumento del recesso convenzionale, si chiede l'avviso dello scrivente, in via generale, circa il richiamato indirizzo governativo ed in ordine ai passaggi procedurali funzionali all'esercizio del recesso, nonché circa l'individuazione delle modalità di verifica della congruità del prezzo minimo di alienazione, predefinito in 15 milioni di euro, ed in particolare sulla possibilità di avvalersi, per detta verifica, di un soggetto qualificato accreditato presso l'Assessorato regionale del bilancio e delle finanze.
Infine si chiede di conoscere se una "manifestazione di interesse" formulata da uno dei soci Italkali possa refluire sull'ipotizzato recesso convenzionale.

2.- Sulla complessa problematica proposta all'attenzione dello scrivente - che comporta, in primo luogo, una analisi sotto il profilo tecnico-giuridico delle determinazioni governative assunte nel presupposto di una praticabilità, nella fattispecie, dello strumento del recesso convenzionale - si osserva che allo scopo occorre accertare se l'utilizzo di tale strumento confligga con la normativa applicabile alla dismissione in discorso.
Allo scopo si osserva che, giusta quanto disposto dall'art. 2, comma 1, della l.r. 20 gennaio 1999, n. 5, "alla dismissione delle partecipazioni dei tre enti posti in liquidazione" ai sensi del precedente articolo 1 della stessa legge regionale, e cioè dell'ESPI, AZASI ed EMS, "si procede a norma dell'articolo 10 della legge regionale 7 marzo 1997, n. 6, e del regolamento approvato con il decreto del Presidente della Regione 1 settembre 1997, n. 37".
La disposizione normativa cui è operato rinvio (art. 10, l.r. 6/1997), dopo aver sancito al comma 1, che "alla dismissione delle partecipazioni societarie della Regione siciliana e delle partecipazioni societarie degli enti pubblici sottoposti a vigilanza, tutela e controllo della Regione si applicano le disposizioni di cui all'articolo 1 del decreto legge 31 maggio 1994, n. 332, convertito in legge 30 luglio 1994, n. 474 e successive modifiche ed integrazioni", statuisce, al comma 2, che "i poteri e le funzioni che sono attribuiti dalla normativa nazionale al Presidente del Consiglio o ai Ministri" sono esercitati, "con riferimento alla dismissione delle partecipazioni societarie degli enti pubblici, dagli assessori preposti al ramo dell'Amministrazione regionale che esercita in via principale il controllo e la vigilanza sugli enti stessi", e prescrive infine, al comma 3, che le relative procedure "sono stabilite con apposito regolamento approvato dalla Giunta regionale, previo parere della competente Commissione legislativa dell'Assemblea regionale siciliana".
La richiamata norma di legge statale (art. 1 del D.L. 332/1994), a sua volta, dopo aver prescritto - in applicazione di un generale principio che si impone specificamente anche nelle considerate ipotesi di dismissioni di partecipazioni azionarie - che "l'alienazione delle partecipazioni ... è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie", ed avere sancito la necessaria predeterminazione, con un atto di carattere generale, delle modalità di alienazione, nonché della definizione di criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa, prevede che "in caso di cessione mediante trattativa privata" ed al fine di costituire un nucleo stabile di azionisti di riferimento sia possibile invitare potenziali acquirenti, in possesso dei requisiti di idonea capacità imprenditoriale, ad avanzare, agendo di concerto, offerte comprensive dell'impegno di garantire determinate condizioni finanziarie, economiche e gestionali. .
Infine il "Regolamento per la dismissione delle partecipazioni societarie degli enti economici regionali: Azienda asfalti siciliani (Azasi), Ente minerario siciliano (EMS) ed Ente siciliano per la promozione industriale (ESPI).", emanato, in attuazione del citato art. 10, comma 3, della l.r. 6/1997, con D.P.Reg. 1 settembre 1997, n. 37, prevede, all'art. 3, che le dismissioni dovranno essere effettuate mediante offerta pubblica di vendita, asta pubblica, o trattativa privata, correlando l'adozione delle procedure relative alle distinte modalità di vendita a puntuali obiettivi e finalità comunque rispondenti a sottesi interessi pubblici.

Considerato che l'intero quadro normativo di riferimento succintamente richiamato, palesemente, ed il più delle volte testualmente, prefigura la alienazione delle considerate partecipazioni societarie, ne consegue che sembra doversi escludere la possibilità di ricorrere, al fine della dismissione della partecipazione in discorso, allo strumento del recesso convenzionale; istituto - avente la natura di atto unilaterale ricettizio - che non configura in alcun modo una alienazione, bensì rappresenta una causa estintiva del rapporto (sociale).
Va infatti rilevato che a seguito del recesso non si verifica alcun fenomeno traslativo, non si cede alcun diritto, ma semplicemente si determina la cessazione del rapporto, la fuoriuscita dalla compagine sociale. La società invero, sia laddove si proceda alla riduzione del capitale, sia qualora le azioni del receduto vengano acquistate con risorse disponibili, non ottiene nulla in cambio della somma attribuita a titolo di liquidazione.
Correlativamente il valore della liquidazione delle azioni, che in conformità al disposto dell'art. 2437 ter del codice civile, viene determinato dagli amministratori "tenuto conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali, nonché dell'eventuale valore di mercato delle azioni", ovvero di quei "criteri diversi" che lo statuto può stabilire "indicando gli elementi dell'attivo e del passivo del bilancio che possono essere rettificati rispetto ai valori risultanti dal bilancio, unitamente ai criteri di rettifica, nonché altri elementi suscettibili di valutazione patrimoniale da tenere in considerazione", non costituisce quel "prezzo di cessione", sinallagmatico all'alienazione e corrispettivo di essa quale valore economico della partecipazione posseduta, cui ha testuale riguardo l'art. 4, comma 2, del già richiamato Regolamento approvato con decreto del Presidente della Regione 1 settembre 1997, n. 37.
A conferma di quanto considerato si osserva che lo stesso Giudice amministrativo recentemente intervenuto in materia di procedura di dismissione della partecipazione pubblica in Italkali (cfr. T.A.R. Per la Sicilia, sede di Palermo, sezione II, sentenza 12 febbraio 2007, n. 519), ha avuto modo di asserire, sia pure ai fini del discrimen della giurisdizione, che la procedura amministrativa legislativamente disciplinata della dismissione attiene ad un "procedimento di scelta del contraente" (cfr. pag. 8), ed ha ritenuto meramente residuale un "eventuale recesso" riconducendolo di fatto alle sole "quote non trasferite" (cfr. pag. 12) una volta esaurita la procedura di alienazione prescelta.

Pertanto l'utilizzo nella fattispecie dello strumento del recesso ne snaturerebbe la natura e limiterebbe altresì, indebitamente, le possibilità contrattuali che certamente sussistono in capo all'Ente in liquidazione, quantomeno nella ricerca del massimo profitto, che presumibilmente conseguirebbe dall'attività negoziale finalizzata alla dismissione della propria partecipazione, come peraltro la stessa "manifestazione di interesse" formulata da uno dei soci dell'Italkali lascia presumere.

Ferme restando le considerazioni svolte si osserva altresì che il possibile esercizio dello strumento del recesso al fine che rileva nella fattispecie, non ravvisandosi - o quantomeno non essendo stata portata a conoscenza dello scrivente - l'esistenza di una delle cause elencate dal codice (art. 2437, primo e secondo comma), derogabili o inderogabili, legittimanti l'esercizio del diritto, rimarrebbe condizionato alla espressa previsione, nello statuto della considerata Società, di ulteriori cause di recesso.
Atteso che, a quanto risulta dalla documentazione allegata, non sussiste in atto, una siffatta previsione statutaria, occorrerebbe provvedere - con il consenso richiesto e laddove dunque sussista una maggioranza favorevole sufficiente - a modificare in tal modo lo statuto; considerato tuttavia che il riformato articolo 2437 c.c. testualmente, al quarto comma, ha riguardo ad "ulteriori cause di recesso", ed il successivo art. 2437 bis, primo comma, ultimo periodo, presuppone che a legittimare il recesso debba comunque sussistere un "fatto", si osserva che non sarebbe coerente con la disciplina codicistica la previsione di un recesso ad nutum, rimesso all'arbitrio del singolo socio e non correlato all'oggettivo verificarsi di un evento esterno rispetto alla esclusiva volontà del medesimo.
Pertanto l'eventualità di un recesso da parte dell'EMS rimarrebbe comunque condizionata al verificarsi - obiettivamente riscontrabile in primo luogo anche da parte degli stessi organi sociali - di una causa (o quantomeno di un fatto, atto, evento od azione) legittimante tale facoltà.
Si osserva ancora che un eventuale ipotesi di recesso convenzionale non risponde a quelle esigenze di celerità che, atteso il dichiarato fine di accelerare la dismissione della partecipazione di EMS in Italkali, si enuncia di voler perseguire. Ed invero, in conformità a quanto osservato dalla dottrina (cfr. Danilo Galletti, in "Il nuovo diritto delle società - Commento sistematico al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, aggiornato al D.Lgs. 28 dicembre 2004, n. 310", a cura di Alberto Maffei Alberti, volume II, pagg. 1472 e seguenti, Cedam, Padova, 2005) si ritiene che la previsione statutaria di ulteriori cause di recesso debba rispettare "l'apparato di cautele, fondato su termine iniziale e preavviso, sancito per le società a tempo indeterminato". Pertanto, nella considerazione che le disposizioni che prevedono il preavviso di almeno 180 giorni (art. 2437, terzo comma, c.c.) rispondono all'esigenza di non compromettere le condizioni economiche della società", o quantomeno di "consentire una migliore pianificazione delle risorse e del fabbisogno di mezzi finanziari"si ritiene che "sussiste ... l'eadem ratio" e che pertanto anche nell'ipotesi di recesso per cause statutariamente individuate il socio "come regola di default" deve dare un analogo preavviso (cfr. Danilo Galletti, op. cit.).
Infine si rileva che lo strumento del recesso non appare neppure idoneo a quella massimizzazione del gettito che costituisce scopo primario della disposta dismissione, tenuta ad obbedire, nell'interesse dell'Ente posto in liquidazione, e conseguentemente della Regione, in ragione della prevista acquisizione al proprio patrimonio degli auspicati saldi positivi risultanti dal bilancio finale di liquidazione (cfr. art. 1, comma 8, l.r. 20 gennaio 1999, n. 5) alle regole economiche di mercato fondate sulla domanda e sull'offerta.

Pur risultando l'avviso espresso assorbente dell'intera problematica sottoposta, non ci si esime comunque dal segnalare, succintamente, che (come peraltro già asserito) passaggio procedurale fondamentale e propedeutico all'esercizio del recesso convenzionale risulta la puntuale previsione nello statuto della Italkali S.p.a. di una clausola che ne costituisca fonte e fondamento giuridico, atteso che nella specie non si rinviene la sussistenza di alcuna di quelle cause che giustificherebbero il recesso in forza delle generali previsioni codicistiche.
Come ben emerge, peraltro, dagli atti allegati, la possibilità che siffatta clausola di recesso venga inserita nello statuto sociale presuppone la condivisione di essa - e di tutte le disposizioni alla stessa correlate in quanto refluenti su termini e modalità di esercizio della relativa facoltà, come pure sulla determinazione del valore delle azioni per le quali essa potrà essere esercitata - da parte di quell'ampia maggioranza che necessita per poter procedere alle modifiche statutarie.
Premesso poi quanto considerato circa la non assoluta assimilabilità del valore di liquidazione della quota per cui si recede al prezzo di cessione dei titoli, si osserva che la necessità di procedere ad una valutazione della partecipazione societaria di cui è discorso- che può anche consistere in una verifica della attualità del valore a suo tempo ritenuto congruo - si impone in capo al soggetto titolare della stessa che, dovendo farsi assistere da soggetti che abbiano i requisiti di competenza, professionalità e specializzazione richiesti, ben potrà, laddove ve ne sia la disponibilità e comunque nel rispetto delle norme che regolano l'affidamento degli incarichi, commettere il compito anche ad un soggetto accreditato presso un ramo dell'Amministrazione regionale, non essendo allo scopo conferente il pregresso incarico.

3.- Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso al presente parere, presso codesto Dipartimento, da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si segnala inoltre che, laddove Codesta Amministrazione entro novanta giorni dalla ricezione, non comunichi l'esistenza di motivi ostativi, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.


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