POS. I Prot._______________/86.11.2007

OGGETTO: Lavoro - Operai servizio antincendio assunti a tempo determinato - Benefici ex L. 104/1992 per assistenza portatori di handicap.

Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste
Dipartimento regionale delle foreste
PALERMO


Con nota 17 aprile 2007, n. 8338, l'Assessorato in indirizzo chiede il parere di questo Ufficio in ordine all'applicabilità agli operai forestali a tempo determinato delle agevolazioni a favore dei familiari di persone con handicap in situazione di gravità, riconosciute dall'art. 33, comma 3, della "Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate" 5 febbraio 1992, n. 104.
Si rappresenta che gli operai - che intendono usufruire dei permessi mensili di tre giorni per l'assistenza dei genitori riconosciuti persone handicappate in situazione di gravità - appartengono ai contingenti di personale con garanzia occupazionale di 51, 78 e 151 giornate lavorative, di cui alla l.r. 6 aprile 1996, n. 16, come modificata dalla l.r. 14 aprile 2006, n. 14; contingenti a numero chiuso ed i cui operai - addetti all'attività di prevenzione e spegnimento incendi, che si svolge abitualmente da giugno a ottobre - non sono sostituibili in caso di assenza.
Viene altresì riferito - nell'allegata nota 30 marzo 2007, n. 2553, dell'Ispettorato ripartimentale delle foreste interessato alla problematica - che l'assenza dal servizio di detti operai, in ragione dei permessi mensili di cui al comma 3 dell'art. 33 della l.r. 104/1992, comporterebbe gravi disservizi nell'espletamento dell'attività antincendio, con il rischio di dover chiudere alcune torrette di avvistamento degli incendi e bloccare una parte degli automezzi addetti allo spegnimento degli stessi.
Gli operai in questione hanno altresì richiesto il trasferimento in un luogo di lavoro più vicino alla propria abitazione.
L'Amministrazione richiedente, nel segnalare alcune circolari dell'Inps (17-7-2000, n. 133, punto 3.3 - operai agricoli a tempo determinato; 15-3-2001, n. 64; 10-7-2001, n. 138, punto 3- lavoratori a tempo determinato), riferisce che le stesse non chiariscono le perplessità sull'applicabilità degli istituti considerati agli operai a tempo determinato.

2. Con riferimento al primo aspetto della problematica posta, relativo all'applicabilità agli operai a tempo determinato - con le garanzie occupazionali di cui alla l.r. 16/1996 - del beneficio di tre giorni di permesso mensile ai sensi dell'art. 33, comma 3, della legge 104/1992, per l'assistenza dei propri genitori, si espone quanto segue.

La circolare dell'Inps 17 luglio 2000, n. 133, al paragrafo 3.3, "Operai agricoli a tempo determinato", esclude il diritto a godere dei tre giorni di permesso mensile solo per i lavoratori agricoli occupati "a giornata", mentre il diritto è usufruibile da parte di detti lavoratori se occupati con contratto stagionale di durata pari almeno ad un mese, con previsione di attività lavorativa per 6 giorni alla settimana o di 5 giorni se si effettua la "settimana corta".
I lavoratori indicati dall'Amministrazione richiedente, operai a tempo determinato con garanzie occupazionali, rientrano senz'altro tra i lavoratori agricoli con contratto stagionale di durata superiore al mese, di cui all'indicata circolare Inps, tenuto altresì conto che l'orario di lavoro, come risulta dal contratto integrativo regionale della categoria, è di 39 ore settimanali, articolate in cinque o sei giornate lavorative settimanali (cfr. C.I.R.L. Operai addetti ai lavori di sistemazione idraulico forestale e idraulico agrario 27 aprile 2001, art. 6).
Essi pertanto hanno diritto di usufruire delle agevolazioni di cui all'art. 33 della legge 104/1992.
Qualche perplessità interpretativa sorge per le frazioni di mese, cioè per i mesi in cui l'attività lavorativa viene svolta solo per alcuni giorni. In tale ipotesi, la circ. Inps 133/2000 esclude la possibilità di godere dei permessi.
La circ. Inps 128/2003, nella parte "Avvertenze importanti", par. 4, si limita a prevedere: "I lavoratori agricoli occupati con contratto stagionale possono fruire dei permessi se la durata del contratto prevede l'occupazione per almeno un mese continuativo".
Ritiene lo scrivente che per le frazioni di mese, facenti comunque parte di un ciclo lavorativo continuativo superiore al mese, i permessi di che trattasi andrebbero riconosciuti, proporzionalmente ridotti, con le stesse modalità che l'Istituto previdenziale indica, nella circ. 128/2003, par. 3, per i casi di assistenza ad un portatore di handicap per periodi inferiori a un mese, con diritto ad un giorno di permesso per ogni 10 giorni (lavorativi) di assistenza.
Sull'utilizzo di tale possibilità, si consiglia però di richiedere maggiori chiarimenti all'Inps.

Si ritiene utile esporre di seguito taluni profili di carattere generale, relativi alla convivenza, alla continuità ed esclusività dell'assistenza, richiesti per fruire dei benefici in questione.
Si richiama l'attenzione, in particolare, sul requisito della continuità dell'assistenza, con riferimento alla distanza tra il luogo di lavoro del richiedente e l'abitazione dell'assistito, trattandosi, nella specifica fattispecie, di lavoratori organizzati in contingenti distrettuali a dimensione provinciale.
L'art. 33, comma 3, della legge 104/1992, dispone che coloro che assistono "..................... una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile coperti da contribuzione figurativa, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno".

Il requisito della convivenza non è più requisito indispensabile affinchè il lavoratore che assiste un parente disabile usufruisca dei tre giorni di permesso mensile, in virtù di quanto previsto dall'art. 20 della legge 8 marzo 2000, n. 53, che così stabilisce: "Le disposizioni dell'articolo 33 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, come modificato dall'articolo 19 della presente legge, si applicano......ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico e privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorchè non convivente".
I tre giorni vanno concessi dunque anche in mancanza di convivenza ma a condizione che l'assistenza sia continua ed esclusiva (cfr. circ. Inps 17 luglio 2000, n. 133, par. 2.3).

In ordine al requisito della continuità dell'assistenza, la citata circ. Inps 133/2000, al paragrafo 2.3.1, specifica che la stessa consiste nell'effettività dell'assistenza del soggetto handicappato per le sue necessità quotidiane e che detta continuità non è individuabile nei casi di oggettiva lontananza delle abitazioni.
La lontananza va considerata non necessariamente in senso spaziale, ma anche in senso temporale.
Con la circolare 11 luglio 2003, n. 128, l'Inps ha fornito ulteriori precisazioni sul requisito della continuità, considerando che "se in tempi individuabili in circa un'ora è possibile coprire la distanza tra le due abitazioni del soggetto prestatore di assistenza e dell'handicappato, è possibile riconoscere che sussiste un'assistenza quotidiana che concretizza il requisito di continuità.......... . In caso contrario l'assistenza quotidiana non può essere di per sé esclusa, ma occorre rigorosa prova da parte dell'interessato, sia dei rientri giornalieri sia dell'effettiva assistenza che è possibile fornire in tale situazione di lontananza".
Nella stessa circolare, rammenta l'Istituto previdenziale, che sono comunque applicabili i criteri indicati nella precedente circolare Inps n. 138/2001, secondo cui al soggetto richiedente possono essere riconosciuti i permessi giornalieri nelle sole giornate in cui dimostra di aver accompagnato l'handicappato all'effettuazione di visite mediche, accertamenti e simili, se l'effettuazione delle stesse non è altrimenti assicurabile.
Infine, con il messaggio 22 marzo 2004, n. 8236, l'Inps segnala che taluni fruitori dei benefici della legge 104/1992 - pur avendo la residenza anagrafica presso la località dove risiede la persona handicappata da assistere, lavorano abitualmente in località diverse e molto distanti dal luogo di "residenza ufficiale". In tale ipotesi, sia che il lavoratore sia convivente con l'handicappato, sia che appartenga ad altro nucleo familiare, lo stesso dovrà indicare - oltre alla località di residenza anagrafica - anche il luogo dove svolge l'attività lavorativa e l'indirizzo dove abitualmente dimora.

In ordine al requisito dell'esclusività, l'Inps precisa, nella circ. 133/2000, par. 2.3.2, che la stessa va intesa nel senso che il lavoratore richiedente i permessi deve essere l'unico soggetto che presta assistenza alla persona handicappata.
Il requisito dell'esclusività è stato, inoltre, diversamente valutato a seconda che tra il lavoratore richiedente i permessi e il soggetto handicappato vi sia o meno convivenza.
Fermo restando che la convivenza non è più richiesta - come conditio sine qua non per avere diritto alle agevolazioni di che trattasi - e fermo restando che il beneficio non può essere concesso qualora altro lavoratore familiare dell'handicappato usufruisca già dei permessi mensili, le suindicate circolari dell'Inps consideravano che difettasse il requisito dell'esclusività dell'assistenza - con conseguente esclusione dall'agevolazione del lavoratore non convivente - qualora nel nucleo familiare del soggetto disabile fossero presenti familiari maggiorenni non lavoratori in grado di prestare assistenza.
Nel caso di lavoratore richiedente convivente, lo stesso, per godere dei permessi mensili, doveva dimostrare l'impossibilità per altri familiari maggiorenni conviventi, non lavoratori e non studenti, di prestare assistenza al soggetto handicappato. I diversi casi di impossibilità sono riportati alle circ. Inps 133/2000, par. 2.4, 2.5 e circ. 128/2003, "avvertenze importanti", par. 4. (ad esempio grave malattia, presenza in famiglia di più di tre minorenni o di un bambino di età inferiore a 6 anni, necessità di assistenza anche in ore notturne e anche da parte del lavoratore, età superiore a 70 anni unita ad invalidità, età inferiore a 70 anni con il riconoscimento di provvidenze che individuino una infermità superiore ai 2/3, mancanza della patente di guida del non lavoratore se il lavoratore documenta la necessità di trasportare, nei giorni richiesti, la persona handicappata per visite mediche, terapie e simili, infermità temporanea per i periodi di ricovero ospedaliero o altri motivi di carattere sanitario anche senza ricovero e debitamente documentati, ecc.).
Le indicazioni riportate nelle succitate circolari Inps sono state recentemente oggetto di revisione da parte dello stesso Istituto previdenziale che, con circolare 23 maggio 2007, n. 90, in ossequio ad un orientamento giurisprudenziale ormai consolidatosi (nella stessa circolare circostanziatamente richiamato) ha ritenuto di dover rivedere i criteri precedentemente individuati.
La novità principale riguarda il diritto del richiedente ad usufruire dei benefici dei permessi mensili anche se nel nucleo familiare della persona con disabilità in situazione di gravità è presente un familiare convivente non lavoratore idoneo all'assistenza; ciò perche - come ritenuto dalla Corte di Cassazione, Sezione lavoro, sentenza 16 maggio 2003, n. 7701 - "ove il congiunto non lavoratore debba provvedere da solo all'incombenza, un'interpretazione conforme agli scopi della legge pretende che un'altra persona possa sostituire almeno momentaneamente l'avente diritto originario. Orbene, se questa seconda persona è un lavoratore appare ovvio e necessario che possa godere di brevi permessi retribuiti". Tale orientamento è stato ribadito dalla medesima Corte con sentenza 20 luglio 2004, n. 13481, che così ha argomentato: "essendo presupposto del diritto la circostanza che il portatore di handicap non sia ricoverato a tempo pieno, è presumibile che, durante l'orario di lavoro di chi presta l'assistenza e può fruire dei permessi, all'assistenza provveda altra persona presente in famiglia ed è ragionevole il bisogno di questa di fruire di tre giorni di libertà, coincidenti con la fruizione dei permessi retribuiti del lavoratore". Anche il Consiglio di Stato, Sez. terza, con sentenza 19 gennaio 1998, n. 394/97, ha affermato che il godimento del beneficio in questione da parte del lavoratore non è subordinato alla mancanza di altri familiari in grado di assistere il portatore di handicap.

I permessi di tre giorni sono interamente retribuiti, non riducono le ferie e sono fruibili sia in modo continuato che frazionato in mezze giornate (cfr. circolare Inps 31 ottobre 1996, n. 211, par. 4). Alcuni contratti collettivi di lavoro hanno introdotto anche l'ulteriore agevolazione della frazionabilità ad ore dei permessi mensili, di cui al comma 3 dell'art. 33 della legge 104/1992. Detta possibilità non risulta però prevista nei contratti collettivi degli operai addetti ai lavori di sistemazione idraulico forestale.
Di solito il lavoratore deve indicare se intende fruire dei permessi di tre giorni a giornate intere (tre) o a mezze giornate (sei). La normativa vigente afferma genericamente che la modalità di fruizione dei permessi va concordata con il datore di lavoro in modo da trovare un compromesso tra le esigenze di organizzazione dell'azienda ed il diritto ai permessi. Solitamente la richiesta di fruizione del permesso con indicazione della modalità (giornate intere o mezze giornate) va presentata all'inizio di ogni anno (nel caso di specie, si ritiene, all'inizio di ogni turno stagionale di lavoro) e può essere modificata da un mese all'altro con ulteriore richiesta. Eccezionalmente la variazione può avvenire anche in corso di mese, qualora sopraggiungano esigenze non prevedibili che il lavoratore dovrà dimostrare.

Per quanto concerne le perplessità di codesta Amministrazione in ordine ai disservizi che deriverebbero dalla concessione dei permessi mensili ai lavoratori aventi diritto, si evidenzia che al godimento di tali permessi non può assegnarsi, con riferimento alle refluenze sull'organizzazione aziendale, carattere di eccezionalità ed imprevedibilità, trattandosi, invero, di eventi riconducibili alla ordinaria, comune e prevedibile, gestione organizzativa del lavoro di qualunque azienda datrice di lavoro e, nella specifica fattispecie, alle ordinarie modalità di espletamento del programma operativo regionale per l'attuazione degli interventi in materia forestale e di tutela della vegetazione.
Di recente, peraltro, per l'espletamento del citato programma, la l.r. 14/2006 ha notevolmente incrementato le dotazioni dei contingenti - così, ai sensi dell'art. 44, comma 2, si è provveduto all'aumento della dotazione dei contingenti di cui all'art. 46, comma 2, lettera a) e b) della l.r. 16/1996, rispettivamente, del 50% e del 65%, e al comma 3 dello stesso art. 44, per garantire un migliore espletamento dell'attività di prevenzione e lotta degli incendi, è stato istituito un contingente di personale con garanzia occupazionale di 151 giornate lavorative, formato da 935 operai.
Alla luce anche degli incrementi suindicati, pare inconsueto che l'intero apparato gestionale ed amministrativo attivato per lo svolgimento degli interventi, di cui all'indicato programma operativo, possa entrare in sofferenza a causa del godimento dei benefici di che trattasi da parte degli aventi diritto.
In ogni caso, le difficoltà organizzative palesate dall'Ispettorato ripartimentale interessato non possono in nessun modo essere opposte al lavoratore richiedente il diritto.

A conferma di quanto sopra, soccorre la successiva previsione riportata allo stesso art. 33, comma 5, della legge 104/1992, pure attinente al quesito posto a questo Ufficio, relativo alla richiesta avanzata dagli stessi lavoratori di trasferimento ad un luogo più vicino alla propria abitazione. Quest'ultimo diritto non è infatti assoluto e illimitato come il primo e può essere riconosciuto al lavoratore "ove possibile", ovvero solamente se l'organizzazione aziendale lo consenta.
Ciò implica un contemperamento dell'interesse del lavoratore con quello del datore di lavoro, il quale può opporre legittimamente il proprio rifiuto qualora sussistano motivate esigenze organizzative (cfr. Cass. Civile, Sez. lav., 29-08-2002, n. 12692 e 25-01-2006, n. 1396).

Infine, con riferimento ai chiarimenti richiesti, relativamente al contenuto delle circolari dell'Inps n. 64/2001 e n. 138/2001, par. 3, "Lavoratori a tempo determinato", aventi ad oggetto il congedo straordinario retribuito di due anni, l'Istituto previdenziale ha ritenuto estensibile ai lavoratori a tempo determinato la possibilità di beneficiare, a loro richiesta, dell'istituto, di cui all'art. 42, comma 5, del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, qualora detti lavoratori sono genitori di soggetti disabili gravi, ovvero fratelli o sorelle conviventi di detti disabili - se i genitori del disabile sono deceduti o sono impossibilitati a provvedere all'assistenza del figlio handicappato perchè totalmente inabili (in tal senso, si è pronunciata la Corte costituzionale con sentenza 16-06-2005, n. 233).
Il periodo massimo di due anni (nell'intera vita lavorativa) di congedo straordinario retribuito è frazionabile e limitato, per i lavoratori a tempo determinato, alla durata del rapporto di lavoro stesso (cfr. circ. Inps 15 marzo 2001, n. 64, par. 2, ultimo capoverso; circ. Inps 138/2001, par. 3, "Lavoratori a tempo determinato").
Ancorchè il godimento del congedo straordinario suindicato, da parte dei soli soggetti tassativamente indicati, possa ritenersi incidente diversamente sulla organizzazione lavorativa, rispetto ai permessi mensili, rendendo necessario, da parte del datore di lavoro, il ricorso a formule "sostitutive" dei lavoratori con diritto ad assentarsi anche per l'intero turno di lavoro, mantenendo il diritto alla conservazione del posto di lavoro, ciò non giustificherebbe, allo stato dell'attuale normativa, l'attivazione di assunzioni in sostituzione dei lavoratori in congedo.
A tal proposito, nel protocollo aggiuntivo del contratto collettivo nazionale di lavoro degli addetti ai lavori di sistemazione idraulico forestale (01/08/2002 - 31/12/2005) è prevista la possibilità di ricorrere a prestazioni di lavoro temporaneo per la sostituzione di lavoratori assenti per aspettative o permessi usufruiti in forza di disposizioni di legge o a provvedimenti amministrativi. Tra le indicazioni, a titolo esemplificativo, il protocollo riporta anche la legge 104/92.
La previsione contrattuale surriportata non è, però, applicabile ai lavoratori assunti ai sensi della l.r. 16/1996, giacchè - seppur l'art. 45-ter della l.r. 16/1996, aggiunto dall'art. 43 della l.r. 14/2006, prevede che "..........La gestione giuridica ed economica del personale forestale assunto in attuazione delle presenti disposizioni avviene in base alla contrattazione collettiva per gli addetti ai lavoro di sistemazione idraulico-forestale ed idraulico-agraria. ..........." - l'art. 49 - rubricato "Norme sull'applicazione del contratto" - della l.r. 14/2006, dispone che "Al recepimento della parte normativa del Contratto collettivo nazionale di lavoro di cui all'articolo 45-ter, comma 5, della legge regionale 6 aprile 1996, n. 16 e successive modifiche ed integrazioni, come introdotto dall'articolo 43 della presente legge, provvede l'Assessore regionale per l'agricoltura e le foreste con proprio decreto, entro trenta giorni dalla sottoscrizione".
In atto, non risulta recepito l'ultimo CCNL della categoria di che trattasi, e comunque la normativa regionale che regolamenta il rapporto di lavoro degli operai forestali a tempo determinato non contiene norme relative a stanziamenti per la copertura dell'indicata previsione.
Nei termini il reso parere.
******
Ai sensi dell'art. 15, co. 2, del D.P. Reg. 16 giugno 1998,n.12, lo Scrivente acconsente sin d'ora all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali richiedenti.
Si ricorda poi che in conformità alla circolare presidenziale dell'8 settembre 1998,n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".


Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
Ogni diritto riservato. Qualunque riproduzione, memorizzazione, archiviazione in sistemi di
ricerca ,anche parziale, con qualunque mezzo, è vietata se non autorizzata.
All rights reserved. Part of these acts may be reproduced, stored in a retrieval system or
transmitted in any form or by any means, only with the prior permission.

Ideazione grafica e programmi di trasposizione © 1998-2002 Avv. Michele Arcadipane
Revisione e classificazione curata da Avv. Francesca Spedale