Pos. I Prot. 17961/254.2007.11


OGGETTO: Contratti ed obbligazioni della P.A.- Bando di gara.- Verifica dei requisiti.

ASSESSORATO REGIONALE DEL BILANCIO E DELLE FINANZE
Dipartimento bilancio e tesoro
(Rif. nota n. 50762 del 19 ottobre 2007)

P A L E R M O

1.- Con la nota emarginata, dato atto dell'avvenuta indizione di una gara pubblica finalizzata alla selezione, con procedura ristretta, di soggetti chiamati a istituire e gestire uno o più fondi di investimento immobiliare cui conferire immobili da valorizzare facenti parte del patrimonio disponibile della Regione, e rassegnato che - nell'attuale fase di esame delle domande di partecipazione pervenute - dalla verifica tesa al riscontro del possesso dei requisiti formali dei candidati sono emerse talune irregolarità che, con riferimento ad una delle tre domande presentate, appaiono sostanziali (e quindi sanzionabili con l'esclusione), si evidenzia che il conseguente restringimento a due soli concorrenti - le cui istanze peraltro risultano sottoscritte dai rispettivi amministratori delegati in capo ai quali, tuttavia, si assumono difettare poteri di rappresentanza nelle procedure di gara e nella formulazione delle offerte - dei soggetti abilitati a presentare offerte, determinerebbe il rischio di una gara deserta o non aggiudicabile, considerato il diritto di non procedere all'espletamento della procedura che la Regione si è riservato nel bando di gara laddove pervenga una sola offerta.
Ipotizzata inoltre - nel presupposto della inesistenza di una univoca e consolidata giurisprudenza riguardo a tale fattispecie - la possibilità di sollecitare la sanatoria di tutte le manchevolezze riscontrate, o viceversa, di procedere alla sospensione motivata della procedura ristretta in corso, con conseguente indizione di una nuova tipologia di scelta del contraente, informale e negoziata con invito esteso ad ulteriori soggetti, si chiede allo scrivente di esaminare l'intera problematica e di esprimere il proprio avviso al fine di consentire la definizione di un percorso adeguato nel rigoroso rispetto della normativa di riferimento, pronunciandosi in particolare sulla sanabilità, ed eventualmente con quale procedura, delle manifestazioni di interesse, e circa la revocabilità del bando e gli adempimenti a ciò conseguenti.

2.- La procedura prescelta da codesto ramo di Amministrazione per l'individuazione degli offerenti è disciplinata - giusta rinvio dinamico alla normativa statale operato, per quanto attiene gli appalti di servizi e forniture e nei settori esclusi, dal Titolo II della l.r. 2 agosto 2002, n. 7 - dalle norme dettate dal D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 "Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE", ed in particolare, atteso il tipo di procedura prescelto, dalle disposizioni recate dall'art. 55 dello stesso Codice e dal bando di gara che, in conformità a quanto normativamente sancito, ha fissato le modalità ed i termini di presentazione della richiesta di invito.
Il bando di gara, il cui contenuto, oltre ad indicare quei contenuti minimi previsti dalla legge, può discrezionalmente essere ampliato dall'Amministrazione procedente al fine di rendere le relative previsioni adeguate e confacenti alle finalità perseguite, assume un valore vincolante ed autoritativo da cui discende l'obbligo di una puntuale e rigorosa applicazione delle relative prescrizioni, di stretta e letterale interpretazione, ancorchè temperata dai principi di buona fede e di affidamento e da un inquadramento sistematico di esse.
Specificamente il Consiglio di Stato, puntualizzando il principio secondo cui l'Amministrazione non ha il potere di disapplicare le norme di gara che essa stesa si è data (cfr. Sezione VI, 21 maggio 2004, n. 2302), ha affermato che nel caso in cui nel bando di gara, o in altri atti regolatori del procedimento, la stazione appaltante ha prescritto la produzione di una certa documentazione a pena di esclusione, essa non conserva alcun margine di discrezionalità in ordine alla necessità di esibire i documenti pretesi, ostandovi il principio di tutela della par condicio (cfr. Sezione V, 8 aprile 2003, n. 1856).
Alla luce di tale considerazione va ritenuto che ogni possibile integrazione documentale - pur astrattamente ammissibile ed anzi espressamente prevista, ancorchè come facoltà e non come obbligo, nell'ambito della disciplina della forma e contenuto delle domande di partecipazione, dall'art. 73, comma 3, del Codice dei contratti pubblici - può essere disposta soltanto laddove le clausole del bando non prevedano espressamente l'esclusione, e quindi, sostanzialmente, in via residuale.

Da quanto succintamente premesso in via generale discende che nessun dubbio circa la dovuta esclusione dalla procedura di gara è lecito avanzare in relazione alla domanda priva - secondo quanto riportato nella nota che si riscontra e nei relativi allegati - di talune dichiarazioni puntualmente richieste nello schema di domanda predisposta dall'Amministrazione e resa disponibile agli interessati.
Ed invero il bando espressamente impone, quale condizione di partecipazione necessaria, "pena l'esclusione dalla procedura" (cfr. punto III.2), la sottoscrizione ed il tempestivo invio della domanda e delle allegate dichiarazioni "conformi ai modelli disponibili nel sito indicato al punto I.1".
Peraltro, il già citato art. 73 del Codice dei contratti pubblici, al comma 2, a proposito del contenuto delle domande di partecipazione, sancisce che esse devono contenere "gli elementi prescritti nel bando". Sugli interessati dunque, anche se non vincolati, ai sensi del comma 4 del citato articolo 73, all'utilizzo di modelli predisposti dalla stazione appaltante, incombe "un dovere di partecipazione diligente, in forza del quale non può ritenersi ininfluente l'errore nell'adeguarsi alla lex specialis di gara" (vedi Mario Sanino, Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, UTET, 2006, pag. 300).
La assoluta mancanza in seno alla domanda di partecipazione di talune dichiarazioni prescritte non sembra peraltro consentire la relativa rettifica. Ed invero, premesso che in materia di appalti pubblici sono sanabili solo le irregolarità determinate dalla equivocità e ambiguità delle clausole del bando, "ma non quelle che incidono su elementi essenziali della domanda di partecipazione, rispetto ai quali deve essere rispettato il principio della par condicio tra i concorrenti" (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 4 febbraio 2004, n. 364) si rileva, specificamente, che "la facoltà dell'amministrazione di richiedere integrazioni documentali, che deve ritenersi collegata ai documenti presentati dai partecipanti, non può essere estesa, ..., fino ad ammettere il tardivo adempimento di una prescrizione di carattere sostanziale, in quanto attinente agli elementi essenziali della domanda"(cfr. Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione di Trento, 9 marzo 2004, n. 107).

Per quanto viceversa attiene al difetto di poteri di rappresentanza e di formulazione di offerte nelle procedure di gara - supposto in capo agli amministratori delegati delle altre due società concorrenti in ragione della mancata puntuale individuazione di tali poteri nei documenti prodotti - si osserva che dallo schema di domanda allegata, cui necessariamente andavano conformate le singole istanze di partecipazione, non è dato rilevare l'obbligo di dare contezza di puntuali poteri in tal senso, essendo sufficiente ad abilitare il firmatario ad agire nello specifico procedimento per conto della società di riferimento il suo essere legale rappresentante della medesima.
Si richiama, poi, comunque, a tal proposito, quanto condivisibilmente asserito dal Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia secondo cui (cfr., Sezione I, 8 agosto 2000, n. 3480) "nella fase di prequalificazione (n.d.r.: diretta a selezionare i soggetti da invitare a presentare offerta per la procedura relativa all'Operazione indetta) non è consentito all'amministrazione di pretendere, a pena di esclusione, la prova documentale in ordine agli effettivi poteri di rappresentanza di colui che ha sottoscritto la domanda di partecipazione e le prescritte dichiarazioni, atteso che la verifica in ordine alla riconducibilità delle stesse all'impresa concorrente e al possesso dei requisiti va effettuata per l'ipotesi che si pervenga alla stipula del contratto."

Da quanto considerato, e rilevato che in sede di bando di gara non si è ritenuto di esercitare l'opzione previsionale, pur consentita dalla puntuale prescrizione dell'art. 55, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, di non procedere all'aggiudicazione nel caso di due sole offerte valide, non sembra che possa, in ragione della avvenuta riduzione a due dei concorrenti, interrompersi la procedura di selezione in atto.
Ed invero, fermo restando quanto sancito dall'art. 81, comma 3, del D.Lgs. 163 del 2006, secondo cui ben può la stazione appaltante decidere di non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto, ed affermata in via generale l'applicabilità del principio secondo cui rientra nella potestà discrezionale della P.A. la possibilità di revocare il bando di gara e gli eventuali atti successivi, se ciò risponde a motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna o comunque sconsigliare la prosecuzione della gara (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 11 settembre 2003, n. 5102), non si rinvengono, allo stato degli atti, quei vizi di legittimità o quelle gravi ragioni idonei a supportare l'assunzione, in autotutela, di un provvedimento di annullamento o di revoca del bando.
Ribadito dunque che la sussistenza di un concreto interesse pubblico consente, non soltanto per vizi di legittimità, ma anche per motivi di opportunità, di revocare un bando di gara, non può non rilevarsi come debba tuttavia essere garantito il rispetto dei principi civilistici di buona fede e di affidamento, nonché di quelli pubblicistici di imparzialità e buona amministrazione (cfr. Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, 14 ottobre 2004, n. 10952) che non consentono scelte meramente potestative, non supportate da elementi di fatto tali da giustificare e motivare l'adozione, d'ufficio, degli ipotizzati provvedimenti amministrativi.

Alla luce delle considerazioni brevemente svolte si ritiene che non vi siano i presupposti necessari ad escludere una responsabilità di codesta Amministrazione - in ipotesi accertabile a seguito di azione in via giurisdizionale esperita da controinteressati - sia laddove proceda, in difformità alla prevista esclusione, alla sanatoria della domanda carente delle dichiarazioni richieste, sia se, in mancanza di motivi validi e fondati, sospenda o revochi il procedimento selettivo in corso.
Per quanto, poi, attiene ai poteri dei legali rappresentanti delle società concorrenti, si ritiene che in sede di presentazione dell'offerta ben possa essere richiesto di dare contezza della sussistenza dei correlati poteri abilitativi.

3.- Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso al presente parere, presso codesto Dipartimento, da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si segnala inoltre che, laddove Codesta Amministrazione entro novanta giorni dalla ricezione, non comunichi l'esistenza di motivi ostativi, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.


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