Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos. 3 Prot. N. 6650 87.11.08

Oggetto: Appalti misti di lavori e servizi. Prevalenza. Criteri

ASSESSORATO REGIONALE TURISMO COMUNICAZIONE E TRASPORTI
Dipartimento Turismo Sport e Spettacolo

Palermo

1.Con nota n. 56/D.G. del 12 marzo 2008 codesto Dipartimento pone un quesito relativo alla disciplina applicabile ai contratti misti di lavori e forniture.
Viene rappresentato che l'art. 14 del D. Lgs. n. 163/06 regolamenta i contratti misti sostituendo l'originario criterio di prevalenza economica con il criterio di prevalenza funzionale, a seguito della procedura di infrazione adottata dall'Unione europea verso l'Italia.
Viene tuttavia rilevato che la summenzionata disposizione non contempla l'ipotesi in cui l'oggetto principale del contratto siano i lavori mentre la parte riguardante i servizi o le forniture accede alla precedente.
Viene ritenuto comunque "che il principio di prevalenza funzionale sia un criterio orizzontale che inerisce come tale al sistema degli appalti nel suo complesso considerato, vigendo non soltanto nel rapporto fra forniture ( o servizi) e lavori, ma estendendosi anche all'ipotesi reciproca". A tale proposito viene citata una recentissima sentenza della corte di Giustizia europea ( sez II 21 febbraio 2008, n. C 412/04).
Si chiede quindi di sapere se " pur in assenza di una previsione espressa in tal senso, possa ritenersi che, laddove in presenza di contratti misti di forniture e lavori, debba accordarsi prevalenza funzionale ai secondi, la disciplina applicabile sia quella degli appalti di lavori...".

2. Per " Contratti misti " si intendono quei contratti in cui, nell'ambito di un medesimo schema negoziale, confluiscono prestazioni eterogenee ascrivibili a settori assoggettati a discipline pubblicistiche differenti (lavori, servizi e forniture, cfr. Determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, 6 aprile 2005 n. 3).
La necessità di rivedere la disciplina di questa tipologia contrattuale si è imposta - come correttamente ricordato da codesto Dipartimento- a seguito dei rilievi sollevati dalla Commissione Europea (con procedura di infrazione n. 2001/2182 ex art. 226 del Trattato) circa la compatibilità della normativa italiana con il diritto comunitario che ha formulato alcuni rilievi critici in ordine alla scelta del legislatore nazionale di indicare, quale unico criterio per individuare la normativa da applicarsi agli appalti misti, il criterio quantitativo, stabilendo che, sia nel caso di contratti misti di lavori, forniture e servizi, sia nel caso di appalti di forniture e/o servizi che prevedono lavori accessori, dovesse trovare comunque applicazione la Legge Quadro sui lavori pubblici qualora i lavori avessero assunto rilievo superiore al 50% (cfr. testo originario dell'art. 2, comma 1, della Legge Merloni e dell'art. 3, comma 3 del D.Lgs.157/1995).
Proprio l 'utilizzo "esclusivo" del criterio quantitativo è stato considerato in contrasto con il diritto comunitario che, al contrario, individua nell'"oggetto principale del contratto" il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti, con la conseguenza che è necessario identificare la prestazione principale del contratto, indipendentemente dal valore economico della stessa.
Il rischio avvertito dalla Commissione era, quindi, la "sottrazione di numerosi appalti di servizi e di forniture alla applicazione della pertinente disciplina comunitaria e, segnatamente alle direttive n. 92/50/CE e n. 93/36/CE", circostanza questa che avrebbe falsato il gioco della concorrenza.
Pertanto la legge comunitaria 2004 (n. 62 del 2005) ha modificato sia l'art. 2, comma 1, della citata legge n. 109/94 e s.m. ("nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento. Quest'ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dedotto in contratto"); sia l'art. 3 D.Lgs n. 157/95 ("nei contratti misti di lavori e servizi e nei contratti di servizi, quando comprendono lavori si applicano le norme della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m, qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento).
Solo per inciso vale la pena di osservare che l'integrazione del criterio dell'accessorietà con quello della prevalenza economica è da ritenersi applicabile anche nell'ordinamento della Regione siciliana, che, come è noto, ha competenza legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici.
Infatti l'art. 2 della legge quadro nel testo coordinato con la normativa regionale fa esclusivo riferimento al criterio economico prevedendo che "Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di forniture o di servizi quando comprendano lavori accessori, si applicano le norme della presente legge qualora i lavori assumano rilievo economico superiore al 50". Tuttavia, poiché la modifica legislativa introdotta dalla norma statale (che prevede il criterio funzionale oltre a quello meramente economico) deriva da una procedura di infrazione comunitaria, ed è quindi dettata per conformare la disciplina interna con quella comunitaria, si ritiene che vada applicata anche alla disciplina regionale prevista in materia di contratti misti.

L'impianto normativo fin qui esaminato è stato riprodotto quasi integralmente dagli artt 14 e 15 del nuovo codice degli appalti (D. Lgs n. 163/06) che recano la definizione e la disciplina dei contratti misti in recepimento delle direttive comunitarie 2004/17 e 2004/18, norme applicabili anche in ambito regionale per le motivazioni sopra esplicitate.
In particolare, per quel che qui interessa, l'art. 14 del D.Lgs n. 163/06 innovando il quadro normativo antecedente, fornisce per la prima volta una definizione esplicita di contratto misto statuendo che sono tali "... i contratti pubblici aventi per oggetto: lavori e forniture; lavori e servizi; lavori, servizi e forniture; servizi e forniture".
Al secondo comma viene precisato che "I contratti misti sono considerati appalti pubblici di lavori, o di servizi, o di forniture, o concessioni di lavori, secondo le disposizioni che seguono:
a) un contratto pubblico avente per oggetto la fornitura di prodotti e, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione è considerato un "appalto pubblico di forniture";
b) un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui all'allegato II è considerato un "appalto pubblico di servizi" quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti oggetto dell'appalto;
c) un contratto pubblico avente per oggetto dei servizi di cui all'allegato II e che preveda attività ai sensi dell'allegato I solo a titolo accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto è considerato un "appalto pubblico di servizi";"
La norma in commento recependo fedelmente la direttiva 2004/18 opta per un criterio qualitativo -funzionale ed elimina i riferimenti alla prevalenza economica fatta eccezione per gli appalti misti di servizi e forniture, in relazione ai quali l'aspetto economico continua a costituire il criterio di individuazione della normativa da applicarsi ( In tal senso V. " La disciplina dei contratti pubblici" a cura di M. Baldi e R. Tomei Ipsoa, p. 186 e ss).
L'art. 14 al comma 3 ripropone tuttavia il criterio economico quale criterio interpretativo volto ad acclarare quale sia l'oggetto principale del contratto fermo restando l'applicazione del criterio qualitativo quando una delle due prestazioni sia meramente accessoria rispetto alle altre.
Prevede infatti il 3 comma che "Ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto".

Ciò premesso, alla stregua dell'iter normativo fin qui esaminato, sembra evidente che il criterio funzionale-qualitativo, che si basa, come già detto, su una valutazione di importanza della prestazione nell'economia complessiva del contratto a prescindere dal suo valore economico, vada applicato a tutte le tipologie di appalti misti e dunque anche nell'ipotesi sottoposta all'attenzione dello Scrivente, in cui siano i servizi o le forniture dell'appalto ad accedere ai lavori.
Tale criterio, come già rilevato, va poi contemperato con il terzo comma dell'art. 14 appena esaminato che detta un criterio interpretativo per individuare l'oggetto principale del contratto che di regola è la prestazione che supera il 50% del prezzo complessivo

In altri termini la circostanza che la normativa contempli esclusivamente le diverse ipotesi in cui siano le forniture o i servizi ad assumere rilievo funzionale preminente - con conseguente applicabilità della normativa che regolamenta questi ultimi- non può essere di ostacolo all'applicabilità della disciplina dell'appalto di lavori pubblici nell'ipotesi diversa in cui siano proprio i lavori, sulla scorta di una valutazione oggettiva, ad assumere valore preminente .
Ed invero secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale e precedenti pronunciamenti dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, ai fini dell'individuazione della normativa applicabile ai contratti misti, occorre sempre fare riferimento al criterio basato sulla valutazione della prevalenza funzionale delle rispettive prestazioni. Ciò nel senso che quando l'intervento è funzionale, oltre che alla realizzazione, anche a modificazione di un'opera o impianto si applica la normativa dei lavori pubblici quale sia l'importo economico della fornitura e del lavoro (Autorità di vigilanza, Deliberazione n. 108 del 09/06/2004).
In particolare ha chiarito la giurisprudenza comunitaria (Corte di giustizia sentenza 21 febbraio 2008 in C 412/04 e sentenza 18 gennaio 2007 Causa C-220/05), formatasi in relazione alle predecenti direttive identiche, in parte qua, alle nuove, "qualora un contratto contenga sia elementi riguardanti un appalto pubblico di lavori sia elementi riguardanti un altro tipo di appalto pubblico, è l'oggetto principale del contratto a determinare quale direttiva comunitaria degli appalti pubblici debba in linea di principio essere applicata" .

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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