Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos.3 Prot. N. 9559 / 91.11.08

Oggetto: Contratti della P.A. - Affidamento incarico di brokerage - Azienda USL xxxxx - Quesiti.

Allegati n...........................

Assessorato Regionale Sanità
Dipartimento Assistenza Sanitaria e Ospedaliera - Area Interdipartimentale
Attività Ispettiva Parlamentare

PALERMO

1. Con la nota cui si risponde codesto Dipartimento, prendendo spunto da un'interrogazione parlamentare con cui sono state richieste notizie "circa presunte illegittimità operate dalle AA.UU.SS.LL. nelle procedure di acquisizione consorziata di servizi", pone allo Scrivente due quesiti concernenti l'utilizzo del brokerage da parte di aziende sanitarie .

Al riguardo rappresenta che l'AUSL xxxxxx dovendo provvedere alla copertura assicurativa per responsabilità civile verso terzi e verso prestatori d'opera, ha deciso di avvalersi di un broker di assicurazione. A tal fine, con delibera n. 754 del 16 marzo 2007, ha conferito alla iiiii. incarico di consulenza e di collaborazione professionale in materia assicurativa, precisando, all'art. 2 del relativo disciplinare di incarico, le prestazioni richieste alla stessa società.

Ciò posto codesto Dipartimento chiede allo Scrivente di valutare se dalla citata delibera e dal relativo disciplinare di incarico possa desumersi la sussistenza di una commissione a terzo dell'espletamento dei procedimenti necessari per l'acquisizione di servizi, "ipotesi, questa, chiaramente in contrasto con l'art. 66 della L.r. n. 10/1993".

Chiede altresì di chiarire se il contratto di brokerage debba essere qualificato come contratto di prestazione di opera ovvero come appalto di servizi, e ciò al fine di verificare se la fattispecie in esame sia riconducibile all'allegato 1) del decreto legislativo n. 157/95, "con conseguente ricorso alle procedure selettive ad evidenza pubblica".

2 . In via preliminare occorre delineare il quadro normativo di riferimento.

Ai sensi dell'art. 1 della legge 28 novembre 1984, n. 792, recante Istituzione e funzionamento dell'albo dei mediatori di assicurazione, è broker o mediatore di assicurazione e riassicurazione "chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione".

La legge citata è stata recentemente abrogata dall'art. 354, comma 1, del D.L.vo 7 settembre 2005, n. 209, recante il Codice delle assicurazioni private, entrato in vigore il 1° gennaio 2006, che, al Titolo IX, Intermediari di assicurazione e riassicurazione, detta la disciplina oggi vigente.

In particolare, l'art. 106 del citato Codice prevede che : "L'attività di intermediazione assicurativa e riassicurativa consiste nel presentare o proporre prodotti assicurativi e riassicurativi o nel prestare assistenza e consulenza finalizzate a tale attività e, se previsto dall'incarico intermediativo, nella conclusione dei contratti ovvero nella collaborazione alla gestione o all'esecuzione, segnatamente in caso di sinistri, dei contratti stipulati".

Dalla definizione normativa si evince dunque che l'attività del broker è caratterizzata dallo svolgimento di compiti di consulenza, di assistenza e di collaborazione con l'assicurato.

Anche le pubbliche amministrazioni spesso si rivolgono a un broker per procedere al riordino dei contratti già stipulati o per ricevere suggerimenti tecnici e proposte per la successiva sottoscrizione di contratti. La giurisprudenza prevalente ritiene che legittimamente la pubblica amministrazione, in genere sprovvista di specifiche professionalità competenti in materia assicurativa, possa far ricorso alla consulenza del broker che deve comunque limitarsi a formulare suggerimenti di carattere tecnico, ferma restando l'esclusiva competenza della pubblica amministrazione nella valutazione del pubblico interesse e nella assunzione delle decisioni conseguenti.

Anche in dottrina si afferma che "il ricorso al broker da parte dell'amministrazione appare possibile e legittimo ove quest'ultimo limiti la propria attività alla consulenza, per così dire, precontrattuale, volta cioè alla corretta identificazione dei rischi e alla elaborazione degli schemi di contratto, di capitolato e di bando di gara, senza cioè ingerirsi nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del prestatore del servizio assicurativo. Inoltre appare ammissibile anche l'eventuale collaborazione del broker alla gestione dei contratti assicurativi ...; tale collaborazione, infatti, è successiva alla stipula dei contratti assicurativi mediante le procedure anzidette e non implica esercizio diretto di alcuna funzione pubblica, restando, in ogni caso, in capo all'amministrazione la pienezza della potestas decidendi in ordine ai contratti di assicurazione in essere" ( cfr. Paola Persano Adorno, Il ruolo del broker nei rapporti con la p.a., in Giurisprudenza di merito, 2000, 3, pag. 715).

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Acclarata la legittimità del ricorso a un broker da parte della pubblica amministrazione nei limiti sopra precisati, occorre ora affrontare il tema delle modalità da seguire ai fini del conferimento dell'incarico di consulenza al broker.

Al riguardo deve preliminarmente osservarsi che la dottrina che ha affrontato il problema della qualificazione giuridica dell'attività del broker ha evidenziato che essa ha natura di servizio e che, pertanto, quando viene svolta da un operatore individuale dà luogo a un rapporto di lavoro autonomo (contratto d'opera), mentre quando viene svolta da un'organizzazione di impresa configura un appalto di servizi (cfr. Filippo Brunetti, Contratto di brokeraggio e appalti pubblici di servizi assicurativi, in Rivista Amministrativa della Rep. It., 1997, 4, pag. 292) .

La dottrina prevalente e una qualificata giurisprudenza ritengono tuttavia che "per il contratto di brokeraggio sia più confacente fare riferimento alla disciplina dell'appalto di servizi; pur essendo infatti la figura del broker quella di un consulente che utilizza le proprie cognizioni tecniche ed intellettuali per ridurre il costo della copertura dei rischi, è tuttavia da ritenere ... che l'affinamento e l'oggettivazione delle metodologie analitiche del rischio, con l'utilizzo di professionalità specialistiche differenziate, e la crescente rilevanza dell'organizzazione informatica di supporto rendano preferibile la definizione in termini imprenditoriali dell'attività del broker. Ciò vale a fortiori nel caso di attività svolta da una società, forma che, nel quadro operativo sopra delineato, è indice di un rafforzato elemento organizzativo e quindi della naturale sostanza imprenditoriale dell'attività esercitata in tale forma" (Cons. St., Sez. IV, 24 febbraio 2000, n. 1019, in Foro Amministrativo, 2000, pag. 416).

Il Consiglio di Stato - premesso anche che il contratto di brokerage deve considerarsi a titolo oneroso perché "se la provvigione è formalmente posta a carico dell'assicuratore e non dell'assicurato, il primo procede tuttavia al recupero del relativo importo attraverso una corrispondente maggiorazione del premio dell'assicurato (cd. caricamento)" - conclude quindi che il contratto di brokerage "deve rientrare tra gli appalti di servizi, come tale soggetto ai criteri di aggiudicazione previsti dal più volte citato D.Lgs. 157/1995".

Del resto, in termini analoghi, ancor prima del Consiglio di Stato, si era espresso anche il TAR Lazio, Sez. II, 9 aprile 1997, n. 637, sostenendo che "il broker svolge un'attività che precede e una che segue la messa in contatto tra l'assicurando e l'assicuratore, assistendo preliminarmente il cliente e gestendo e curando, nella fase successiva alla stipulazione, l'esecuzione del contratto di assicurazione. .. Tale essendo l'attività del broker ... essa rientra certamente nel novero dei servizi assicurativi previsti dall'allegato 1 del D.L.vo 17 marzo 1995, n. 157".

Anche in ordine al carattere oneroso dell'appalto avente per oggetto il servizio di brokeraggio il TAR ha manifestato un orientamento analogo a quello fatto proprio dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra citata, affermando che : "La circostanza che in conformità del richiamato uso normativo l'avviso di gara abbia previsto che il compenso provvigionale sia posto a carico della compagnia assicuratrice prescelta ... non esclude l'onerosità dell'appalto oggetto di selezione ... infatti è evidente che le compagnie assicuratrici, ... nel determinare il premio assicurativo da offrire all'Ente assicurando, tengano conto anche del compenso provvigionale da corrispondere al broker assicurativo".

Giova altresì ricordare che "anche l'Autorità garante della concorrenza e del mercato, nella segnalazione del dicembre 1997, diretta agli enti pubblici, ha riconosciuto la possibilità per la pubblica amministrazione di avvalersi dell'assistenza di intermediari indipendenti quali i broker, ma ha precisato che gli stessi devono essere selezionati secondo procedure ad evidenza pubblica".

Per contro la circolare del Ministero del Tesoro del 18 gennaio 1999 in materia "ha distinto tra l'attività prestata dal broker nella fase preparatoria alla conclusione del contratto di assicurazione, qualificando la stessa come attività di mera consulenza per la quale la scelta del mediatore può avvenire con il ricorso all'intuitus personae, e l'attività prestata dal broker anche nella fase successiva alla scelta della compagnia di assicurazione ... che sarebbe qualificabile come appalto di servizio e pertanto richiederebbe l'applicazione delle regole di cui al più volte citato D.L.vo n. 157 del 1995" (cfr. Paola Persano Adorno, cit.).

Per completezza va pure segnalato che, secondo la dottrina appena richiamata, ragioni di opportunità inducono a ritenere che il conferimento dell'incarico possa avvenire solo nel rispetto delle norme vigenti in tema di contrattazione pubblica al fine di agevolare il massimo rispetto delle regole della concorrenza : "Il conferimento dell'incarico in seguito ad una procedura ad evidenza pubblica costituisce, infatti, una condizione di parità per tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara e la scelta del broker mediante tale procedura ... consente alla pubblica amministrazione di scegliere ... chi soddisfi meglio alle necessità specifiche ed, al contempo, di ottenere migliori condizioni economiche".

3 . Alla luce di quanto sopra rappresentato occorre adesso esaminare i quesiti posti da codesto Dipartimento.

A tal fine conviene partire dall'esame della Delibera di conferimento dell'incarico e dell'allegato Disciplinare.
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Per quanto concerne il primo dei quesiti sembra allo Scrivente che l'espressa previsione, nella Delibera n. 754 del 16 marzo 2007 (secondo atteso), che "l'incarico di brokeraggio ... si configura esclusivamente come una consulenza tecnica finalizzata all'esercizio di una funzione pubblica, senza ingerenza alcuna da parte del broker nelle procedure di selezione e scelta del prestatore del servizio assicurativo" valga di per sé ad escludere la ricorrenza, nella fattispecie, di una commissione a terzo dei procedimenti necessari per l'acquisizione di servizi.

Né, del resto, le prestazioni contemplate dall'art. 2 del Disciplinare di incarico sembrano configurare alcuna forma di ingerenza del broker nell'espletamento delle procedure volte all'acquisizione del servizio assicurativo, ipotesi, questa, espressamente vietata dall'art. 66 della legge regionale n. 10/1993, ormai abrogato, e comunque in contrasto con il principio generale secondo cui le amministrazioni aggiudicatici non possono affidare a soggetti pubblici o privati l'espletamento delle funzioni e delle attività di stazione appaltante ( cfr. , con riferimento all'appalto di lavori, l'art. 33 del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, e, in Sicilia, l'art. 19, comma 13, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (cd. legge Merloni), nel testo coordinato con la l.r. n. 7/2002 e successive modificazioni).
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Per quanto concerne il secondo quesito, anche alla luce di quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra citata in ordine alla opportunità di qualificare in termini imprenditoriali l'attività del broker, specie ove questa sia svolta in forma societaria, sembra allo Scrivente che la fattispecie in esame sia senz'altro riconducibile all'appalto di servizi, atteso che, come si evince dalla delibera di incarico, "in ambito nazionale ed internazionale iiiii rappresenta la più importante realtà, sia per dimensioni che per specifiche esperienze, del mercato della consulenza e della intermediazione assicurativa".

Del resto ad analoghe conclusioni si perverrebbe anche a voler utilizzare, ai fini della qualificazione del rapporto di brokerage in esame, il criterio meno restrittivo suggerito dal Ministero del Tesoro nella citata circolare del 18 gennaio 1999, criterio secondo cui può qualificarsi come mera consulenza l'attività prestata dal broker nella fase che precede la stipula del contratto di assicurazione, ma deve qualificarsi come appalto di servizi l'attività prestata dal broker anche nella fase successiva alla scelta della compagnia di assicurazione.

Infatti dall'elenco delle prestazioni richieste a iiiii., di cui all'art. 2 del Disciplinare di incarico, risulta chiaramente che tra queste sono contemplate, oltre all'analisi dei rischi e delle necessità assicurative dell'Ente (lett. a), oltre alla valutazione delle coperture esistenti e delle modifiche possibili (lett. b) ed oltre all'assistenza per la ricerca sul mercato assicurativo (lett. c) - prestazioni, queste, tutte riconducibili alla fase preparatoria alla conclusione del contratto - anche l'esecuzione e la gestione delle polizze nonché l'assistenza nelle varie fasi di trattazione dei sinistri (lettere d ed e ) - prestazioni, per contro, chiaramente riconducibili alla fase successiva alla stipula del contratto di assicurazione.

Dalla qualificazione del rapporto in esame come appalto di servizi discende la riconducibilità dello stesso alla disciplina oggi vigente in materia. Al riguardo giova segnalare che il D.L.vo n. 157/1995 è stato abrogato dall'art. 256 del citato Codice dei contratti pubblici, alla cui disciplina occorre pertanto fare riferimento.

Nelle superiori considerazioni è l'avviso dello Scrivente.

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Si ricorda che, in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66 98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".

Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
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