Pos. 3	Prot. N. 10911 - 144/2008.11

Oggetto: "Codice degli appalti" - Decisione della Commissione del 30 gennaio 2008- Procedura di infrazione 2007/2309 ex art. 226 del Trattato C.E.- refluenze sulla programmazione regionale.




Allegati n........................

			ASSESSORATO REGIONALE DEI LAVORI PUBBLICI					Dipartimento dei lavori pubblici
										PALERMO

E p.c.	ON.LE PRESIDENTE DELLA REGIONE
						Ufficio di gabinetto
										PALERMO

ON.LE ASSESSORE PER I LAVORI PUBBLICI

						Ufficio di gabinetto
									PALERMO

PRESIDENZA DELLA REGIONE

						Segreteria generale
										PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE	PROGRAMMAZIONE
										PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE TURISMO

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE TRASPORTI

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DELLA FAMIGLIA

PALERMO

	DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE PER LE INFRASTRUTTURE E LO SVILUPPO E L'INNOVAZIONE PER LA COMUNICAZIONE E PER L'INFORMATIZZAZIONE DEL SETTORE SANITARIO
											PALERMO

	DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE PER L'ASSISTENZA SANITARIA ED OSPEDALIERA
	PALERMO

	DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE ARCHITETTURA ED ARTE
	PALERMO

	DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE PROTEZIONE CIVILE
	PALERMO

	DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE BILANCIO
	PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE FINANZE E CREDITO

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DEI BENI CULTURALI ED AMBIENTALI

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DELLA COOPERAZIONE

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DELL'INDUSTRIA

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DEL TERRITORIO

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DEL DIPARTIMENTO REGIONALE DELL'URBANISTICA

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DELL'UFFICIO DI CONTROLLO DI SECONDO LIVELLO

PALERMO

DIRIGENTE GENERALE DELL'UFFICIO SPECIALE AUTORITA' DI CERTIFICAZIONE

PALERMO

AGENZIA RIFIUTI E TUTELA DELLE ACQUE

PALERMO

1 - Con nota 14 maggio 2008, n. 3225, codesto Dipartimento evidenzia che la Commissione delle Comunità europee, in data 30 gennaio 2008, ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dell'Italia concernente la normativa contenuta nel codice degli appalti pubblici (decreto legislativo n. 163/2006) ritenendo che numerosi aspetti della nuova disciplina violino le direttive comunitarie nn. 2004/17 e 2004/18.
Codesto Assessorato, nel riferire di aver già avviato, di concerto con lo scrivente, una verifica in ordine all'applicazione in Sicilia del predetto "codice" ed alla necessità di un eventuale adeguamento alle nuove disposizioni dell'attuale normativa regionale, osserva che la riserva alla legislazione esclusiva dello Stato delle materie di cui al comma 3 dell'art. 4 del d. lgs. n. 163/2006, in relazione al riparto di competenze conseguente al novellato art. 117 della Costituzione, non riguarderebbe la Regione Siciliana alla quale l'art. 14, lett. g) dello Statuto siciliano ha attribuito competenza esclusiva in materia di opere pubbliche e che, come le altre regioni a statuto speciale, dovrebbe adeguare la propria legislazione al decreto legislativo n. 163/2006 secondo le disposizioni contenute nei rispettivi statuti e relative norme di attuazione (comma 5 dell'art. 4 del Codice).
Viene poi rilevato che, come chiarito dalla circolare assessoriale 22-11-2006, n. 69094 e da precedenti pareri di quest'Ufficio resi sull'argomento, il decreto legislativo n. 163/2006 trova applicazione in Sicilia in materia di appalti di forniture e servizi ma che, per quanto riguarda i lavori pubblici, nella Regione continua ad applicarsi la l.r. n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni col rinvio "statico" operato al testo della legge n. 109/1994; tale legge continua pertanto a trovare applicazione nelle more di una modifica legislativa di adeguamento.
Tanto premesso si chiede allo Scrivente di voler verificare l'impatto in ordine sia alla programmazione regionale 2000/2006 che su quella 2007/2013 della richiamata nota di infrazione.

2. Come ricordato in precedenti pareri dello scrivente e nella circolare assessoriale citati nella nota cui si risponde, il legislatore regionale, pur nell'esercizio della competenza esclusiva di cui al citato art. 14 lett. g) dello Statuto, non ha spazio nel legiferare in difformità dalle direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 che sono dirette a garantire il rispetto dei principi del Trattato in materia di concorrenza e ad assicurare alle imprese parità di condizioni nell'accesso al mercato dei pubblici appalti. Anzi, le disposizioni delle direttive prevalgono sulle disposizioni interne discordanti che, pertanto, vanno disapplicate.
Orbene, i rilievi della Commissione, ove accolti, potrebbero condurre alla dichiarazione di illegittimità comunitaria delle contestate disposizioni del codice degli appalti e quindi degli analoghi istituti disciplinati dal testo coordinato della legge n. 109/1994,vigente in Sicilia, con la conseguente revoca dei finanziamenti comunitari adottati in ordine a programmi di spesa che abbiano fatto applicazione delle norme stesse ritenute incompatibili col Trattato.
L'incidenza di una tale dichiarazione di illegittimità comunitaria rileva sulla programmazione regionale in corso e su ogni singola procedura di spesa. Va poi osservato che, in materia di lavori, la legge n. 109/1994 statale era stata già fatta oggetto di precedente procedura di infrazione alla quale il codice degli appalti aveva cercato di porre rimedio.
La disciplina attualmente in vigore in Sicilia, seppur non oggetto di attuale procedura di infrazione, andrebbe comunque disapplicata nelle parti in contrasto con le direttive comunitarie autoesecutive (cfr. Corte cost. sent. n. 168/1991 sulla necessità che gli organi nazionali amministrativi e giurisdizionali non diano applicazione alle norme interne contrastanti con le prescrizioni di carattere autoesecutivo delle direttive comunitarie).
Ora, a prescindere dalla valutazione del "fumus boni juris" delle singole osservazioni mosse dalla Commissione al d. lgs. n. 163/2006 e dal fatto che alcune di esse attengono a disposizioni non previste dalla lr. N. 109/1994 nel testo applicato nella Regione, deve evidenziarsi che quest'Ufficio non è in grado di prevedere l'esito della procedura di infrazione.
In tale situazione di incertezza giuridica, se per i progetti ormai avviati ed in corso di realizzazione appare arduo indicare cautele da adottare, per quelli ancora da programmare non può che raccomandarsi che, pur nell' applicazione della normativa regionale in vigore, le amministrazioni prestino attenzione affinchè l'applicazione della normativa regionale vigente non determini la violazione dei principi comunitari richiamati dalla Commissione.
Passando ai principali rilievi della Commissione si rassegna quanto segue.

A) In ordine all'art. 24, c. 1 del decreto lgs. n. 163/2006 deve convenirsi con quanto rilevato dalla Commissione sul fatto che l'esclusione dall'applicazione del codice per "gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi, quando la stazione appaltante non gode di alcun diritto speciale o esclusivo per la vendita o la locazione dell'oggetto di tali appalti e quando gli altri enti possono liberamente venderlo o darlo in locazione alle stesse condizioni" non ha riguardo alla natura dei soggetti appaltanti e contrasta pertanto con l'articolo 19 della direttiva 2004/17 CE (e con l'art. 12, c. 1 della direttiva 2004/18 che a sua volta rinvia al citato art. 19). Tale direttiva, infatti, non trova applicazione per gli appalti aggiudicati a scopo di rivendita o locazione a terzi soltanto con riferimento agli enti aggiudicatori soggetti alla stessa direttiva comunitaria (enti erogatori di acqua e di energia ed enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali).

B) I rilievi formulati avverso gli artt. 34 e 90 del Codice possono riferirsi anche all'art.10 della l. n. 109/1994 nel testo coordinato e non sembrano allo scrivente privi di pregio benché pongano il problema da parte dei singoli operatori nazionali della conoscenza della normativa degli altri paesi membri. Sarebbe pertanto opportuno ammettere alle selezioni anche le forme di associazione fra imprese costituite con riferimento alla legislazione dello Stato di appartenenza e non soltanto i soggetti costituiti in "gruppo europeo di interesse economico ".
C) Secondo la Commissione, gli articoli 101 e 237 del Codice relativamente ai concorsi di progettazione (cfr. art. 59 della l. n. 109/1994 nel testo coordinato) non potrebbero legittimamente escludere dalla gara gli uffici tecnici di altre stazioni appaltanti e organismi pubblici. Tale possibilità presuppone, secondo la Commissione, che tali uffici tecnici partecipino ai concorsi alla pari ed in concorrenza di soggetti privati. Seppur lo scrivente nutra perplessità in ordine a tale equiparazione sarebbe opportuno ammettere anche tali uffici tecnici in caso di loro partecipazione ad un concorso.
D) L'art. 37, comma 11, è fatto pure oggetto di rilievi da parte della Commissione. Tale disposizione prevede che qualora l'oggetto dell'appalto comprenda l'esecuzione di opere che richiedono lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, tali opere non possono essere subappaltate ma devono essere eseguite unicamente dai soggetti affidatari che, ove non siano in grado di farlo, sono tenuti a costituire raggruppamenti temporanei di tipo verticale. Orbene la commissione osserva che il divieto di subappalto e l'imposizione della costituzione di un raggruppamento temporaneo contrastano con gli articoli 37 della direttiva 2004/17 e 25 della direttiva 2004/18 che autorizzano l'operatore economico ad avvalersi della capacità di altri soggetti "a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi". L'osservazione, ad avviso dello scrivente, sembra ammettere la possibilità di subappalto come forma giuridica di avvalimento della capacità di altre imprese. Su tale punto deve registrarsi che ,seppure la disciplina nazionale, nell'intento di prevenire fenomeni di infiltrazione mafiosa nel settore degli appalti, abbia visto sempre con sfavore l'istituto del subappalto privilegiando l'individuazione dell'esecutore materiale dell'appalto con l'aggiudicatario, tuttavia l'introduzione ampia dell'avvalimento da parte delle direttive comunitarie si ponga in contrasto con tale tendenza.





E) Sugli artt. 41 e 42 del Codice, concernenti il fatto che non tutte le autodichiarazioni dei partecipanti alla gara siano oggetto di necessaria verifica d'ufficio ma soltanto quelle dell'aggiudicatario, i rilievi non paiono destituiti di fondamento atteso che anche la falsa o erronea dichiarazione di un partecipante è in grado di falsare la concorrenza segnatamente in caso di procedure che prevedono la riduzione dei candidati. Le osservazioni potrebbero prudenzialmente superarsi attraverso la verifica d'ufficio delle autodichiarazioni di tutte le ditte ammesse alla gara.

F) I rilievi di infrazione mossi avverso il sistema di iscrizione di fornitori o prestatori di servizi in elenchi ufficiali (art. 45 Codice) concernono l'illegittima limitazione ai soli appalti di lavori della possibilità degli operatori economici facenti parte di un gruppo e che desiderino iscriversi negli elenchi di avvalersi delle capacità di altri operatori economici facenti parte dello stesso gruppo.

G) Il rilievo avverso l'art. 49 del Codice, sempre in ordine alla possibilità di avvalersi della capacità di terzi, concerne l'impossibilità per il legislatore nazionale di limitare il ricorso all'avvalimento che dovrebbe essere sempre ammesso a condizione che la stazione appaltante possa verificare che l'operatore economico offerente disporrà effettivamente delle capacità messe a disposizione da altra impresa.


H) Sul "dialogo competitivo" di cui all'art. 58 del Codice la Commissione osserva, in sostanza, che i criteri di aggiudicazione e di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa (unico criterio di aggiudicazione ammesso per tale procedura) devono essere predeterminati una sola volta e prima dell'avvio della procedura.


I) Quanto all'ulteriore rilievo sull'art. 79, commi 1 e 2 del Codice anche per le gare indette dalla Regione sarebbe opportuno informare i concorrenti dell'eventuale determinazione di non procedere ad alcuna aggiudicazione. Oltre ad esigenze di trasparenza la comunicazione ha l'effetto utile per la certezza dei rapporti giuridici nel senso che da detta comunicazione decorre per l'interessato il termine per proporre eventuale ricorso contro tale determinazione.

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J) Sui criteri utilizzati per l'aggiudicazione (art. 83, comma 4 del Codice) i rilievi della Commissione in ordine alla necessità che anche la "ponderazione " dei punteggi (fra min e max) debba essere resa nota prima della formulazione dell'offerta non appaiono del tutto privi di fondamento se si considera che tale ponderazione in una fase successiva può essere condizionata dalla conoscenza delle imprese partecipanti.

K) Non appaiono invece del tutto convincenti i rilievi sulla riserva di attribuzione diretta di appalti pubblici in caso di fallimento o risoluzione del contratto al secondo o successivo classificato di cui all'art.140, c.1, del Codice. Vero è che in tal modo un'impresa si vedrebbe assegnato un appalto a condizioni differenti da quelle offerte ma la Commissione sembra sottostimare l'interesse pubblico alla celere esecuzione della prestazione appaltata rispetto al formale rispetto di regole di "concorrenza" che indurrebbero ad aggiudicare ad un'impresa un appalto soltanto al prezzo offerto dalla stessa.

L) I rilevi mossi agli artt. da 152 a 160 del Codice, relativi all'istituto della promozione, con riferimento al regime di pubblicità e alla posizione di vantaggio di cui il promotore beneficia, possono ritenersi estesi a quello disciplinato dalla legge n. 109/1994 applicata in Sicilia. In attesa dell'esito della procedura d'infrazione sarebbe opportuno attenersi a quanto osservato dalla Commissione.

I rilievi mossi agli artt. 172 e seguenti del Codice riguardano le infrastrutture strategiche che rientrano nella disciplina nazionale trattandosi di opere pubbliche di preminente interesse nazionale . Tuttavia in merito può brevemente osservarsi dallo scrivente quanto segue.
M) L'art. 172 del Codice, nel prevedere la possibilità di una remunerazione alle società pubbliche di progetto, darebbe luogo ad un appalto ad affidamento diretto al di fuori delle previsioni comunitarie.
N) Le osservazioni mosse in tema di disciplina delle concessioni relative ad infrastrutture strategiche (art. 174, comma 5 del Codice ) nella parte in cui prevede una deroga ai precedenti artt. 56 e 57, vengono sollevate in quanto la disposizione non permette di stabilire con chiarezza se tale deroga debba intendersi nel senso che è consentito o meno ricorrere alla procedura negoziata. Ove fosse consentito, infatti, verrebbe violata la direttiva comunitaria che prevede i tassativi casi in cui è possibile il ricorso a tale sistema di aggiudicazione.


O) In ordine all'art. 179, comma 7 del Codice, secondo cui " Alle infrastrutture strategiche per l'approvvigionamento energetico si applicano le disposizioni di cui alla parte III " quelle disposizioni, cioè, che recepiscono la direttiva n. 2004/17/CE quale che sia la stazione appaltante, la Commissione osserva che detto art. 179, comma 7, nella misura in cui permette di applicare la predetta direttiva anche agli appalti aggiudicati da amministrazioni soggette al rispetto della direttiva 2004/18/CE 2004/17/CE si pone incontrasto con quest'ultima.
La Commisione ha poi evidenziato alcune omissioni o riferimenti incrociati che tuttavia non danno luogo ad una violazione delle direttive comunitarie ed ai quali potrebbe ovviarsi in via interpretativa. Tali imprecisioni non recherebbero alcun concreto problema in riferimento alla preoccupazioni manifestate da codesto Dipartimento sulla programmazione regionale.

Orbene, in base alle considerazioni sopra formulate, e in attesa di un adeguamento della normativa regionale alle disposizione del Codice ed alle sue possibili modificazioni che tengano conto dei rilievi comunitari, si ritiene opportuno che le amministrazioni regionali, nella predisposizione dei propri interventi concernenti l'affidamento di lavori, forniture o servizi si attengano sempre al rispetto dei principi richiamati dalla Commissione e non diano applicazione alle disposizioni che dovessero determinare un palese contrasto con esse. In particolare, con riguardo ai su indicati rilievi che concernono istituti di più usuale e generale applicazione in Sicilia, sembra opportuno attenersi ai seguenti indirizzi:

- Evitare nei bandi limitazioni soggettive in ordine alla partecipazione alle gare di soggetti collettivi costituiti soltanto secondo il diritto italiano;
- Informare le imprese partecipanti dell'eventuale determinazione di non aggiudicare l'appalto;
- Prevedere già nel bando di gara sia i criteri di valutazione delle offerte che quelli di "ponderazione " dei punteggi minimi e massimi attribuibili alle offerte ( o, meglio, ai parametri delle offerte presi in considerazione per l'individuazione di quella più vantaggiosa);
- Limitare il ricorso all'art. 140 della l. n. 109/1994 e, quindi, l'aggiudicazione diretta al secondo o successivo concorrente nel caso di fallimento dell'aggiudicatario o di risoluzione del contratto;