Pos. 2   Prot. N. / 298.11.08 



Oggetto: Contratti a tempo determinato ex art. 4, c.8, della l. r. n. 16/2006 - Possibilità di scorrimento della graduatoria con riferimento all'art. 36 d. lgs. n. 165/2001.



Allegati n...........................





PRESIDENZA DELLA REGIONE
Dipartimento della protezione civile

PALERMO





1 - Con nota n. 51617 del 30 ottobre 2008 codesto Dipartimento, con riferimento al precedente parere di quest'Ufficio n. 45 del 2008, rappresenta quanto segue.
Nell'ambito di tale consultazione, resa a codesto Dipartimento con nota n. 4531 del 6 marzo 2008, in ordine alla valutazione dei titoli di preferenza prodotti da soggetti collocati in una graduatoria formulata per la stipula di contratti di diritto privato ai sensi dell'art. 4, c.8, della l. r. n. 16 del 2006, lo Scrivente aveva rilevato l'impossibilità per l'Amministrazione di stipulare nuovi contratti a tempo determinato ( se non alle specifiche condizioni prescritte) a seguito della modifica apportata all'art. 36 del d. lgs. n. 165 del 2001 dall'art. 3, c. 79, della legge finanziaria per il 2008 ( l. n. 244/2007 ).
Un soggetto utilmente collocato nella suddetta graduatoria ha, successivamente, intimato all'Amministrazione di procedere alla sua contrattualizzazione eccependo l'avvenuta abrogazione del suddetto comma 79 dell'art. 3 della l. 244 del 2007 ed invocando la vigente formulazione dell'art. 36 del d. lgs. 165/2001 risultante dalla modifica apportata dal d. l. n. 112 del 25 giugno 2008 convertito dalla l. 133/2008.
Su tale richiesta viene chiesto da codesto Dipartimento il parere di quest'Ufficio.


2 - L'art. 36 "Utilizzo di contratti di lavoro flessibile" del d. lgs. n. 165 del 2001 recante "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche" ha subito nel tempo significative modifiche volte al superamento del lavoro precario nel settore pubblico mediante l'imposizione del limitato utilizzo di forme contrattuali flessibili, ribadendo la regola dell'assunzione a tempo indeterminato e del concorso pubblico.
In ordine di tempo l'ultima modifica al sistema di utilizzazione di forme flessibili di lavoro da parte di pubbliche amministrazioni è avvenuta con l'art. 49 del d. l.25 giugno 2008, n. 112, che così recita :"1. Per le esigenze connesse con il proprio fabbisogno ordinario le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato seguendo le procedure di reclutamento previste dall'articolo 35. 2. Per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali le amministrazioni pubbliche possono avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti. Ferma restando la competenza delle amministrazioni in ordine alla individuazione delle necessità organizzative in coerenza con quanto stabilito dalle vigenti disposizioni di legge, i contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti di lavoro a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della somministrazione di lavoro, in applicazione di quanto previsto dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, dall'articolo 3 del decreto-legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall'articolo 16 del decreto-legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n. 451, dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 per quanto riguarda la somministrazione di lavoro, nonché da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina con riferimento alla individuazione dei contingenti di personale utilizzabile. Non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l'esercizio di funzioni direttive e dirigenziali.3. Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le amministrazioni, nell'ambito delle rispettive procedure, rispettano principi di imparzialità e trasparenza e non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio. 4. Le amministrazioni pubbliche trasmettono alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica e al Ministero dell'economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato le convenzioni concernenti l'utilizzo dei lavoratori socialmente utili. 5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'art. 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286."
Il testo così novellato dell'art. 36 in questione rispetto a quello recato dall'art. 79, c. 3, della l. n. 244/2007 è il risultato dell'obiettivo perseguito di conciliare le esigenze di flessibilità delle amministrazioni pubbliche con i principi fissati dall'art. 1, c. 1, del d. lgs. 165/2001, con le regole dettate per il reclutamento del personale dall'art. 35 dello stesso decreto legislativo e dall'art. 97 della Costituzione nonché con la necessità di prevenire il costituirsi di altre forme di precariato ( così Presidenza del Consiglio dei Ministri, nota 17/7/2008 n. 49/08 in risposta ad alcuni quesiti posti da un Comune sui commi 1 e 2 della norma in discorso ).
Fermo restando che le esigenze di copertura della dotazione organica, intese come esigenze di carattere continuativo e duraturo e quindi permanente, devono trovare soddisfazione esclusivamente con le assunzioni a tempo indeterminato con il ricorso alle procedure concorsuali, l'utilizzazione di forme di lavoro flessibile è consentito a fronte di esigenze temporanee ed eccezionali.
A tal proposito, con la nota suindicata, la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiarito che "E' senz'altro ammissibile la riconduzione di dette esigenze alle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo previste dall'art. 1 del citato D.Lgs. n. 368 del 2001, anche riferibili all'ordinaria attività e quindi al fabbisogno ordinario, purchè caratterizzate dalla temporaneità", precisando che "è invece escluso che le predette esigenze possano riferirsi ad un fabbisogno ordinario e permanente, anche in presenza di un regime restrittivo delle assunzioni a tempo indeterminato....Riguardo l'eccezionalità occorre precisare che non va intesa in termini di imprevedibilità, quanto piuttosto di straordinarietà".
Fissati tali inderogabili presupposti, il d.l. n. 112/2008 ha poi prescritto che il contratto a tempo determinato non può avere una durata superiore ai tre anni.
Pertanto, stante la recente modifica dell'art. 36 del d. lgs. n. 165/2001, oggi è venuta meno la preclusione evidenziata dallo Scrivente con il parere n. 45 del 2008.
Alla luce delle superiori precisazioni valuterà codesto Dipartimento se la stipula dei contratti di diritto privato autorizzata dal comma 8 dell'art. 4 della l. r. n. 16 del 2006 risponda ai requisiti ed alle caratteristiche legittimanti le assunzioni a tempo determinato presso le pubbliche amministrazioni ai sensi del vigente art. 36 del d. lgs. n. 165/2001.

3 - A' termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.


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