Oggetto:Contratti della P.A. - Indennizzo per arricchimento senza causa a seguito di incarico professionale conferito in violazione di procedure di individuazione del contraente.
PRESIDENZA DELLA REGIONE
DIPARTIMENTO DELLA PROGRAMMAZIONE
P A L E R M O
1. Con nota 3-12-2008, n. 25550 codesto Dipartimento espone che nel corso di verifiche relative agli interventi rientranti nei Programmi di finanziamento riguardanti le Isole minori, l'Ispettorato regionale tecnico ha rilevato che in alcuni casi gli incarichi di progettazione sono stati affidati in violazione delle norme che disciplinano le procedure di individuazione del contraente.
Con particolare riguardo ad un intervento realizzato da un ente locale è stato chiesto se possa essere ammesso a finanziamento il costo della prestazione professionale comunque eseguita in base ad un incarico professionale illegittimamente conferito e nel caso affermativo se l'indennizzo (determinato a titolo di arricchimento senza causa ex art. 2041 c.c.) possa trovare copertura finanziaria all'interno del quadro economico dell'opera pubblica realizzata ovvero debba gravare sull'ente locale.
2. La richiesta di parere non chiarisce le ragioni per cui si ritenga illegittimo l'affidamento dell'incarico professionale ma dalla documentazione trasmessa con fax del 23 dicembre 2008 ed in particolare dalla nota dell'Ispettorato tecnico regionale dell'Assessorato regionale dei ll. pp. 16 novembre 2006, n. 2966, lo scrivente ricava che venga contestato all'amministrazione appaltante la violazione dell'art. 17, comma 2 lett. b) della l. n. 109/1994 (nel testo applicato in Sicilia per effetto della legge regionale n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni) per l'avvenuta nomina di professionisti da parte del RUP piuttosto che dal sindaco. Orbene, tale illegittimità si traduce in un vizio di incompetenza relativa che non comporta la nullità del conferimento dell'incarico ma soltanto la sua annullabilità o da parte della stessa amministrazione che l'ha adottato o, in sede giurisdizionale, da parte di altro soggetto interessato. Il professionista, in mancanza di annullamento, avrebbe pertanto titolo al compenso professionale.
Laddove si sia in presenza, invece, di una inesistenza del contratto, ad esempio per mancanza di forma scritta, o annullamento del provvedimento di affidamento la costante giurisprudenza (cfr. per tutte Cass., sez. I, 18-06-2008, n. 16596) ammette che il prestatore d'opera possa espletare azione d'indebito arricchimento nei confronti della P.A. previo riconoscimento da parte dello stesso committente dell'utilità della prestazione professionale. Tale utilità è stata riconosciuta sussistente anche nel caso in cui l'ente abbia utilizzato un progetto ai fini di una richiesta di finanziamento a prescindere dal fatto che questo sia stato concesso (Cass., sez. I, 22-03-2007, n. 6993).
Occorre poi distinguere l'ulteriore caso di affidamento dell'incarico senza pubblica gara, cui sembra far riferimento l'Ispettorato tecnico che cita al riguardo il precedente parere dello scrivente 23 dicembre 2004, n. 198/04. Nel predetto caso di violazione delle disposizione che disciplinano il procedimento di individuazione del contraente, si è in presenza di una nullità del contratto per contrasto con norme imperative (C. Stato, sez. VI, 19-06-2001, n. 3246).
Tale causa di nullità del contratto rende dubbia l'esperibilità dell' azione di arricchimento senza causa nei confronti dell'ente appaltante atteso che secondo un certo orientamento giurisprudenziale ( pur formatosi in relazione alla violazione dell'art. 35 d.leg. 25 febbraio 1995 n. 77 in tema di obbligo di copertura finanziaria di ogni provvedimento di spesa dell'ente locale) "la violazione delle norme che regolano la formazione del negozio fanno venir meno il rapporto di immedesimazione organica tra l'amministrazione e il funzionario con la conseguenza che il contratto conserva validità limitatamente al privato e al funzionario per qualsiasi effetto di legge" (cfr. in tal senso Cass., sez. III, 14-11-2003, n. 17257). Va segnalato, peraltro, che con recente sentenza (Cass., sez. I, 05-05-2008, n. 11031) l'impossibilità di esperire l'azione di arricchimento nei confronti dell'amministrazione appaltante nel caso di violazione delle norme imperative che impongono l'esperimento della gara è stata limitata all' ipotesi in cui in tale omissione sia configurabile come fattispecie di reato.
Orbene, ove facendo applicazione di tale più recente giurisprudenza l'ente locale riconosca a proprio carico un indennizzo per arricchimento dovuto al professionista, lo scrivente ritiene che tale costo possa essere riferito al quadro economico dell'opera potendosi considerare quale costo sostitutivo del relativo compenso professionale.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
