Pos. 3 Prot. N. 7416 - 69.09.11 Palermo 12-5-2009



Oggetto: CONTRATTI DELLA P.A. Asta pubblica per affidamento di servizi - partecipazione di una Camera di commercio estera.





ASSESSORATO REGIONALE DELLA COOPERAZIONE DEL COMMERCIO, ARTIGIANATO E PESCA.
DIPARTIMENTO COOPERAZIONE, COMMERCIO E ARTIGIANATO.

P A L E R M O

1 - Con nota 22 aprile 2009 , N. 495/11S codesto Dipartimento chiede l'avviso dello scrivente in ordine alla possibilità della Camera di commercio italiana in XXXX di partecipare alla gara pubblica per l'affidamento dei servizi necessari alla realizzazione di una missione "incoming" di operatori economici provenienti da tale Paese. Viene precisato che il capitolato d'oneri relativo al bando di gara in questione ha indicato quali soggetti ammessi alla procedura concorsuale quelli previsti dall'art. 34 e dall'art. 47 del decreto lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
L' Amministrazione ha ritenuto che tale ente, non qualificabile come impresa trattandosi di associazione senza scopo di lucro tra imprenditori e professionisti , non possa essere ammessa alla gara. Conseguentemente, la Commissione aggiudicatrice ha escluso l'offerta formulata da un raggruppamento temporaneo di imprese comprendente, come mandante, la predetta Camera non ritenuta "soggetto economico". Il Raggruppamento ha chiesto la revoca dell'esclusione obiettando di essere qualificabile come soggetto "fornitore di servizi" ai sensi dell'art. 3, comma 22 del d.lgs. n. 163/2006 ed in relazione al successivo art. 34 f bis del d. lgs. n. 163/2006, sostenendo che la natura di associazione priva di scopo di lucro della Camera di commercio non ne pregiudichi la qualità di "operatore economico".
In ragione di tali argomentazioni codesto Dipartimento, sospesa la gara, chiede l'avviso dello scrivente Ufficio sulla su riferita problematica.
2. Si premette che, come previsto dall'art. 1 della legge 1-7-1970, n. 518, le camere di commercio italiane all'estero sono "associazioni di operatori economici" costituite allo scopo di contribuire allo sviluppo delle relazioni commerciali all'estero. Ai sensi dell'art. 2 della stessa legge tali associazioni ottengono il riconoscimento come camere di commercio ove abbiano dimostrato di aver svolto attività in favore degli scambi commerciali con l'Italia e di assistenza agli operatori economici per almeno due anni.
L'art. 34 del decreto lgs. n. 163/2006, nell'indicare i soggetti ai quali possono essere affidati i contratti pubblici include, alla lettera f/bis, gli " operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi .
Come specificato da tale art. 3, comma 22 (del Codice) il termine "operatore economico" comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi.

La risposta al quesito formulato da codesto Assessorato va pertanto ricercata nella possibilità di attribuire alla camera di commercio in questione la qualità di "operatore economico" a prescindere dalla sua forma giuridica (associazione) e dalla mancanza in essa dello scopo di lucro. Orbene, sul tema lo scrivente ritiene esaustivo quanto osservato dall' Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture col parere e n. 127

del 23.04.2008 col quale si è proposta un'interpretazione estensiva dell'art. 34 del "codice degli appalti pubblici" alla luce delle direttive comunitarie e della giurisprudenza nazionale ed europea con riferimento alla nozione di "operatore economico" che non va circoscritta ai soli soggetti esplicitamente menzionati ma nella quale vanno incluse tutte quelle persone giuridiche che svolgono attività di impresa offrendo la prestazione di beni e servizi sul mercato, indipendentemente dalla veste giuridica assunta.

Secondo l'Autorità l'art. 3, comma 6, del Codice definisce il soggetto affidatario di contratti pubblici quale "operatore economico" includendo in tale accezione "l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o consorzio di essi" (comma 22 del medesimo articolo), "affiancando dunque alla figura dell'imprenditore anche quelle del fornitore e del prestatore di servizi", ritenendo comune denominatore di tutte le figure contemplate dall'art. 34 la nozione di impresa intesa come esercizio professionale di un'attività economica.
Osserva ancora l'Autorità che la nozione d'impresa fornita a livello comunitario ha parametri molto ampi che prescindono da una particolare fattispecie organizzativa e dalla necessità di perseguire finalità lucrative, essendo sufficiente l'esercizio di un'attività economica come quella di offerta di beni e servizi sul mercato e che la nozione di operatore economico (e di soggetto affidatario di contratti pubblici) utilizzata dal diritto comunitario (art. 1, comma 8, Direttiva 2004/18/CE) è più generica ed estesa del concetto di imprenditore, in quanto individua tutti i soggetti (sia imprenditori che fornitori e prestatori di servizi) potenzialmente in grado di partecipare alle gare pubbliche, ed è conseguentemente applicabile a qualsiasi persona giuridica pubblica o privata, purché svolgente attività "sussumibile in quella d'impresa", cioè di offerta sul mercato della realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi.
La stessa Autorità dà contezza del fatto che la giurisprudenza nazionale ha preso atto di come la nozione comunitaria di impresa sia più ampia rispetto a quella del codice civile nazionale e tale da comprendere "qualsiasi attività di natura economica tale da ridurre anche solamente in potenza la concorrenza nel mercato; di conseguenza possono essere considerate imprese tutti i soggetti, comunque strutturati e organizzati, che compiano atti a contenuto economico idonei a restringere la concorrenza" ritenendo ammissibile la partecipazione alle gare di fondazioni o associazioni senza scopi di lucro se ed in quanto organizzate per produrre beni e servizi ( in tal senso cfr. altresì il commento all'art. 34 di R. Greco su "Codice degli appalti pubblici" a cura di Garofoli e Ferrari, ed. Nel diritto, 2008 , pag.188).
In definitiva, l'Autorità (confermando la precedente deliberazione n. 119/2007) ritiene necessario effettuare, caso per caso, una verifica dello statuto delle persone giuridiche partecipanti alla gara al fine di valutare gli scopi istituzionali per cui sono state costituite.
Orbene, premesso che la camera di commercio estera è dotata di personalità giuridica di diritto privato ed è qualificabile, ancorchè priva di scopi di lucro, come operatore economico ai sensi dell'art. 3, comma 6, del Codice, la sua ammissione alla selezione andrà valutata in concreto sulla base della riconosciuta compatibilità dei propri scopi statutari con la natura del servizio oggetto dell'appalto.