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Oggetto: APQ isole minori. xxx. Affidamento incarico professionale.
PRESIDENZA REGIONE
Dipartimento della Programmazione
Servizio Interventi Infrastrutturali
Palermo
e.p.c. ISPETTORATO TECNICO REGIONALE
Servizio I
Palermo
1.Con la nota prot. n. 8251 dell'11 maggio 2009 codesto Dipartimento pone i quesiti che di seguito si rappresentano.
In relazione alle verifiche di competenze effettuate in merito alla cantierabilità della progettazione ed alla regolarità degli affidamenti di incarichi professionali per alcuni lavori relativi al castello di xxx, l'Ispettorato tecnico regionale con nota n. 2083 del 21 luglio 2008 ha ritenuto, che il conferimento degli incarichi professionali sia avvenuto esclusivamente "sulla base di acquisizioni e curriculum a seguito di pubblicazione dell'avviso nell'albo pretorio e sul sito internet comunale, e non, invece. tramite selezione comparativa delle offerte"
Il Comune, con nota n. 82448 del 10.12.2008, ha formulato le proprie controdeduzioni cui l'Ispettorato tecnico ha replicato precisando che per gli incarichi di importo superiore a € 100.000 la scelta del contraente deve avvenire con gara ad evidenza pubblica e che inoltre i criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei bandi e negli avvisi di gara e che nel caso di offerta economicamente più vantaggiosa il bando deve indicare la griglia di valutazione. Per tali ragioni l'ITR ha ritenuto che i suddetti incarichi non rispettassero le vigenti disposizioni normative.
Considerato che la verifica da parte dell'ITR cui, con Delibera di Giunta, è attribuita l'attività istruttoria sui progetti relativi all'Accordo di Programma Quadro Sviluppo locale II atto integrativo -isole minori ( tra i quali vi sono gli interventi in esame) e che tale verifica è richiesta al fine dell'emissione del decreto di finanziamento dell'opera in oggetto, viene chiesto:
a) "..se l'illegittimità- rilevata dall'ispettorato Tecnico- delle procedure che sono state seguite dal comune di xxx per l'affidamento degli incarichi di sicurezza nonché di progettazione direzione lavori misura contabilità e certificato di regolare esecuzione conferiti con determinazioni sindacali, con riferimento alle controdeduzioni del comune possa essere superabile o meno e, nel caso positivo, quale sia la procedura da indicare al Comune per regolarizzare il procedimento;
b) ...nel caso che codesto Ufficio confermi l'invalidità delle procedure riferite,in ordine alle modalità di conferimento al professionista se sia esclusa o meno la possibilità del finanziamento, in presenza di un parere positivo sulla cantierabilità, invero, espressa dall'ITR;
c) ...se nell'ipotesi di riconosciuta invalidità da parte di codesto ufficio degli incarichi di affidamento, questo Dipartimento possa procedere ala finanziamento dei soli lavori e delle voci del quadro economico agli stessi attinenti, scorporando le spese per gli incarichi illegittimi.Al riguardo si chiede per quanto attiene alle spese direzione lavori il cui incarico l'ITR ritiene affidato con procedure non conformi a norma che vengano indicate le modalità dello scorporo di dette spese all'atto del finanziamento.Ciò nella considerazione che l'ufficio della direzione lavori, ai sensi del DPR n. 445/99, deve essere istituito dalla stazione appaltante prima della gara e, considerato pertanto che la vice relativa alla DL sembrerebbe dover essere comunque compresa nell'importo del finanziamento.
d) ...se come rappresentato dal Comune in un'ultima nota prot. n. 6908 del 30.03.2009 questo possa procedere alla revoca degli incarichi di direzione lavori e coordinamento sicurezza, qualora ritenuti illegittimi da questa Presidenza, e se detti incarichi possano essere svolti da parte di personale dell'Ente.
e) ...se, nell'ipotesi di applicazione alla fattispecie di accertamento di debito la procedura di accertamento attenga soltanto ai rapporti tra l'ente ed il professionista, senza alcuna previsione di adempimenti da parte della Presidenza, ente finanziatore.
f) ...se nel caso di riconoscimento a favore del professionista di indennizzo senza giusta causa, quest'ultimo possa gravare sul finanziamento APQ ovvero è da intendersi ad esclusivo carico del Comune".
2. Con riferimento al primo quesito posto deve rilevarsi che i compiti dello Scrivente, quali indicati dall'art. 7 del D.P.Reg. 28-2-1979 n. 70, recante il "Testo unico delle leggi sull'ordinamento del governo e dell'Amministrazione della Regione Siciliana." non includono "il controllo di legittimità" di atti adottati da altri enti e che l' attività consultiva allo stesso attribuita attiene all' "interpretazione dello Statuto e di norme legislative e regolamentari".
Pertanto in relazione alla presunta illegittimità -lamentata dall'Ispettorato Tecnico -che riguarderebbe le modalità di conferimento degli incarichi professionali lo Scrivente - che peraltro ha una conoscenza solo parziale dei fatti in causa (che scaturisce dalla sommaria esposizione dell'iter di svolgimento dei lavori rappresentata nella nota n. 24633 del 25.11.2008 del Comune allegata alla presente richiesta di consultazione), si limiterà ad indicare quelli che sono i principi vigenti in ordine agli affidamenti degli incarichi professionali.
Come già rilevato nel proprio precedente parere, prot. n. 16190 / 231.11.08 reso alla Presidenza Regione Dipartimento Protezione Civile, in data 15 settembre 2008, per l'affidamento degli incarichi di progettazione, collaudo e direzione dei lavori la disposizione oggi vigente è l'art. 91 del D.lgs n. 163/06 che disciplina le diverse procedure di scelta del contraente, dalla gara di livello comunitario (per incarichi di valore superiore ai € 100.000) alla procedura di gara informale con invito ad almeno cinque soggetti prevista dall'art. 57 comma 6 del codice (per incarichi di importo inferiore a €100.000) "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza".
In particolare secondo quest'ultima disposizione la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico - finanziaria e tecnico- organizzativa desunte dal mercato nel rispetto dei principi comunitari sopra enucleati.
Per quanto riguarda invece la qualificazione dei concorrenti e i criteri di selezione dell'offerta la norma impone comunque il rispetto delle regole dettate per le procedure di evidenza pubblica.
Successivamente i soggetti individuati ( nel numero di cinque ai sensi dell'art. 91 del codice degli appalti sopra citato) vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
Per quanto riguarda invece gli incarichi di importo inferiore a € 20.000 l'art. 125 comma 11 del codice prevede, che "per i servizi o forniture inferiori a 20.000 euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".
Tale disposizione è da ritenersi estensibile anche agli incarichi professionali alla condizione che la stazione appaltante individui con proprio provvedimento, coerentemente con le proprie specifiche esigenze, ( art. 125 comma 10 del D.Lgs n. 163/06) tra i servizi eseguibili con il suddetto sistema anche gli incarichi professionali.
Ciò premesso il superamento della soglia oltre la quale la legislazione consente il ricorso all'affidamento fiduciario, determinando un vizio di legittimità della procedura ad evidenza pubblica, si riflette sul contratto di incarico stipulato tra l'amministrazione ed il professionista. Deve rilevarsi a tale proposito che sulla qualificazione giuridica della patologia contrattuale sono sorte diverse teorie in dottrina ed in giurisprudenza.
Secondo l'impostazione tradizionale della giurisprudenza civile, infatti, il contratto stipulato sulla base di un'aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell'art.1425 c.c. (annullabilità per incapacità legale a contrattare della PA) o dell'art. 1427 c.c. ( annullabilità per vizi del consenso).
Altra parte della dottrina propende per la nullità del vincolo negoziale per violazione di norme imperative, movendo dall' assunto secondo il quale le regole dell'evidenza pubblica costituiscono norme di natura imperativa.
Quest'ultima tesi è seguita dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale se l'ordinamento prescrive l'indizione di una gara per la scelta del contraente, la stipula del contratto a trattativa privata da luogo a nullità per contrasto con norme imperative. (cfr. C. Stato, sez. VI, 19-6-2001, n. 3246).
Quindi, sulla scorta delle precedenti considerazioni si ritiene che la nullità o l'annullamento dell'incarico stipulato con il professionista, dovuta al superamento del limite previsto per l'affidamento, incida sull'idoneità del contratto a costituire titolo per la richiesta del relativo compenso professionale, ma non esclude tuttavia che il comune, riconoscendo l'utilità della prestazione, sia tenuto ad indennizzare il professionista.
In tal senso si è già espresso quest'Ufficio con parere, reso a codesto Dipartimento, prot. n. 52/331.08.11 del 7 gennaio 2009.
La costante giurisprudenza infatti riconosce che l'utilizzazione della prestazione del professionista costituisce una fattispecie che legittima quest'ultimo ad una richiesta di indennizzo per indebito arricchimento da parte della P.A.
Ai sensi dell'art. 2041, 1° comma, c.c., infatti "chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, ad indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale".
In tali casi l'ordinamento giuridico riconosce al privato il diritto di esperire l'azione di arricchimento che è ammessa nei confronti degli enti pubblici nei limiti in cui gli enti medesimi abbiano riconosciuto, sia pure implicitamente, di aver ritratto un'effettiva utilità della prestazione altrui. Tale utilità può risultare, ad esempio, dal fatto che l'ente pubblico sia addivenuto alla concreta utilizzazione della prestazione o dell'opera (ex plurimis Cass., sez. II, 31-01-2008, n. 2312.) In tale caso l'indennizzo dovuto ex art. 2041 c.c. va liquidato nei limiti dell'arricchimento dell'ente e con riguardo all'entità dell'effettiva perdita patrimoniale subita dal professionista.
Diversamente, per quanto attiene alla realizzazione dell'opera, questa è oggetto di un diverso contratto stipulato con l'impresa appaltatrice che non essendo direttamente inficiato dall'illegittimità dell'incarico professionale resta oggetto del finanziamento regionale.
Per le superiori ragioni, rispondendo al secondo quesito non si ritiene che l'illegittimità dell'incarico si riverberi sulla possibilità di procedere al finanziamento dell'intervento qualora, come nel caso di specie, venga riconosciuta la cantierabilità del progetto.
Per quanto concerne il terzo quesito, considerato quanto appena detto, non potrà che procedersi al finanziamento dei soli lavori e delle voci del quadro economico il cui affidamento sia stato effettuato in osservanza alla normativa vigente, ossia con una procedura di selezione pubblica, escludendo, quindi, le voci che riguardano gli incarichi conferiti in modo illegittimo.
In ordine alla possibilità di procedere alla revoca, da parte del Comune, degli incarichi conferiti si rileva che la valutazione sull'adozione di un provvedimento di autotutela rientra nella discrezionalità dell'ente conferente l'incarico, e altresì che le condizioni per l'esercizio del potere di annullamento in autotutela sono, da una parte, l'invalidità originaria dell'atto, ossia, la presenza nello stesso, sin dal momento della sua emanazione, di un vizio di legittimità e, dall'altra, la sussistenza, al tempo in cui si procede, di un interesse pubblico concreto e attuale all'eliminazione dell'atto, ulteriore rispetto al generico interesse al ripristino della legalità.
Ciò premesso, è chiaro che nel momento in cui il Comune decide di procedere alla revoca degli incarichi potrà conseguentemente conferirli a personale interno all'ente medesimo.
In ordine al quarto quesito non sembra dubbio che codesta Presidenza, quale semplice finanziatore delle opere, deve ritenersi del tutto estranea ai rapporti di debito a alle eventuali controversie che potrebbero sorgere tra chi ha conferito l'incarico ed il professionista e conseguentemente, in ordine all'ultimo quesito, deve ritenersi che nel caso di riconoscimento di indennizzo a favore del professionista questo debba gravare esclusivamente in capo al Comune e non sul finanziamento degli interventi de quibus non potendo costituire valido titolo per la richiesta di finanziamento di un'attività professionale svolta senza incarico.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
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