Pos. 3   Prot. N. 82.11.09  



Oggetto: APQ isole minori. xxx. Affidamento incarico professionale.






PRESIDENZA REGIONE
Dipartimento della Programmazione
Servizio Interventi Infrastrutturali

Palermo


e.p.c. ISPETTORATO TECNICO REGIONALE
Servizio I
Palermo





1.Con la nota prot. n. 8235 codesto Dipartimento pone i quesiti che di seguito si rappresentano.
In relazione alle verifiche di competenze effettuate in merito alla cantierabilità della progettazione ed alla regolarità degli affidamenti di incarichi professionali per alcuni lavori di manutenzione e adeguamento a norma di campi di calcio rientranti nell'Accordo di Programma Quadro, Sviluppo Locale, Isole Minori, l'Ispettorato tecnico regionale con parere n. 1880 del 13 agosto 2008, ha ritenuto, che il progetto dovesse ritenersi esecutivo ma di contro, che la procedura seguita per l'affidamento degli incarichi professionali relativi al progetto stesso non fosse conforme alle attuali disposizioni normative configurandosi come affidamento diretto ai sensi della delibera di G.M. 127/2006.
Il Comune, con nota n. 2051 dell'11.09.2008, ha formulato le proprie controdeduzioni affermando che tale incarico era una prosecuzione dell'originario incarico affidato al professionista.Viene rappresentato inoltre che, la Delibera di Giunta n. 32 del 31 gennaio 2006 relativa all'Accordo di Programma Quadro Sviluppo Locale II, prevede il supporto dell'Ispettorato Tecnico per l'attività istruttoria sui progetti.
All'esito positivo di detta istruttoria è subordinata l'emissione del provvedimento di finanziamento degli interventi rientranti nel programma.
Viene chiesto quindi:
1) "..se l'illegittimità- rilevata dall'ispettorato Tecnico- delle procedure che sono state seguite dal comune di xxx per l'affidamento degli incarichi professionali conferiti con delibera di GM n. 127/06 sia superabile o meno e, nel caso positivo, quale sia la procedura d indicare al Comune per la risoluzione del procedimento aperto di sospensione del pagamento e, nel caso che codesto Ufficio confermi l'invalidità delle procedure riferite, se tale illegittimità attinente l'incarico conferito dal comune al professionista escluda o meno la possibilità di procedere al finanziamento dell'intervento, considerata la cantierabilità del progetto, invero, dichiarata dall'ITR;
   


2) ...se nell'ipotesi di riconosciuta invalidità da parte di codesto ufficio degli incarichi di affidamento, questo Dipartimento debba procedere ala finanziamento dei soli lavori e delle voci del quadro economico agli stessi attinenti, scorporando al momento le spese per gli incarichi illegittimi di progettazione e direzione lavori. In particolare, si chiede per quanto attiene alle spese di direzione lavori (il cui incarico l'ITR ritiene affidato con procedure non conformi a norma) che vengano indicate le modalità di detto scorporo, stante che l'ufficio della direzione lavori, ai sensi del DPR n. 445/99, deve essere istituito dalla stazione appaltante prima della gara e, che, pertanto il finanziamento sembrerebbe dover comprendere, comunque, la voce relativa alla DL.
3) ...se, nell'ipotesi che alla fattispecie in esame possa applicarsi il riconoscimento di debito, la procedura di accertamento del debito attenga, eventualmente soltanto ai rapporti tra l'ente che ha conferito l'incarico illegittimo ed il professionista, senza alcuna previsto di adempimento da parte della Presidenza, ente finanziatore.
4) ...se nel caso di riconoscimento a favore del professionista di indennizzo senza giusta causa, quest'ultimo possa gravare sul finanziamento APQ ovvero lo stesso indennizzo è da intendersi ad esclusivo carico del Comune".

2. Con riferimento al primo quesito posto deve rilevarsi che i compiti dello Scrivente, quali indicati dall'art. 7 del D.P.Reg. 28-2-1979 n. 70, recante il "Testo unico delle leggi sull'ordinamento del governo e dell'Amministrazione della Regione Siciliana." non includono "il controllo di legittimità" di atti adottati da altri enti e che l' attività consultiva allo stesso attribuita attiene all' "interpretazione dello Statuto e di norme legislative e regolamentari".
Pertanto in relazione alla presunta illegittimità -lamentata dall'Ispettorato Tecnico -che riguarderebbe le modalità di conferimento degli incarichi professionali "per i lavori di adeguamento a norma del campo di calcio" nel comune di xxx, lo Scrivente - che peraltro ha una conoscenza solo parziale dei fatti in causa (che scaturisce dalla sommaria esposizione dell'iter di svolgimento dei lavori rappresentata nella nota n. 2051 dell'11.09.2008 del Comune allegata alla presente richiesta di consultazione), si limiterà ad indicare quelli che sono i principi vigenti in ordine agli affidamenti degli incarichi professionali.

Come già rilevato nel proprio precedente parere, prot. n. 16190 / 231.11.08 reso alla Presidenza Regione Dipartimento Protezione Civile, in data 15 settembre 2008, per l'affidamento degli incarichi di progettazione, collaudo e direzione dei lavori la disposizione oggi vigente è l'art. 91 del D.lgs n. 163/06 che disciplina le diverse procedure di scelta del contraente, dalla gara di livello comunitario (per incarichi di valore superiore ai € 100.000) alla procedura di gara informale con invito ad almeno cinque soggetti prevista dall'art. 57 comma 6 del codice (per incarichi di importo inferiore a €100.000) "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza".
Il superamento della soglia oltre la quale la legislazione consente il ricorso all'affidamento fiduciario, determinando un vizio di legittimità della procedura ad evidenza pubblica, si riflette sul contratto di incarico stipulato tra l'amministrazione ed il professionista. Deve rilevarsi a tale proposito che sulla qualificazione giuridica della patologia contrattuale sono sorte diverse teorie in dottrina ed in giurisprudenza.
Secondo l'impostazione tradizionale della giurisprudenza civile, infatti, il contratto stipulato sulla base di un'aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell'art.1425 c.c. (annullabilità per incapacità legale a contrattare della PA) o dell'art. 1427 c.c. ( annullabilità per vizi del consenso).
Altra parte della dottrina propende per la nullità del vincolo negoziale per violazione di norme imperative, movendo dall' assunto secondo il quale le regole dell'evidenza pubblica costituiscono norme di natura imperativa.
Quest'ultima tesi è seguita dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale se l'ordinamento prescrive l'indizione di una gara per la scelta del contraente, la stipula del contratto a trattativa privata da luogo a nullità per contrasto con norme imperative. (cfr. C. Stato, sez. VI, 19-6-2001, n. 3246).

Quindi, sulla scorta delle precedenti considerazioni si ritiene che la nullità o l'annullamento dell'incarico stipulato con il professionista, dovuta al superamento del limite previsto per l'affidamento, incida sull'idoneità del contratto a costituire titolo per la richiesta del relativo compenso professionale, ma non esclude tuttavia che il comune, riconoscendo l'utilità della prestazione, sia tenuto ad indennizzare il professionista.
In tal senso si è già espresso quest'Ufficio con parere, reso a codesto Dipartimento, prot. n. 52/331.08.11 del 7 gennaio 2009.
La costante giurisprudenza infatti riconosce che l'utilizzazione della prestazione del professionista costituisce una fattispecie che legittima quest'ultimo ad una richiesta di indennizzo per indebito arricchimento da parte della P.A.
Ai sensi dell'art. 2041, 1° comma, c.c., infatti "chi, senza una giusta causa, si è arricchito a danno di un'altra persona è tenuto, nei limiti dell'arricchimento, ad indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale".
In tali casi l'ordinamento giuridico riconosce al privato il diritto di esperire l'azione di arricchimento che è ammessa nei confronti degli enti pubblici nei limiti in cui gli enti medesimi abbiano riconosciuto, sia pure implicitamente, di aver ritratto un'effettiva utilità della prestazione altrui. Tale utilità può risultare, ad esempio, dal fatto che l'ente pubblico sia addivenuto alla concreta utilizzazione della prestazione o dell'opera (ex plurimis Cass., sez. II, 31-01-2008, n. 2312.) In tale caso l'indennizzo dovuto ex art. 2041 c.c. va liquidato nei limiti dell'arricchimento dell'ente e con riguardo all'entità dell'effettiva perdita patrimoniale subita dal professionista.
Diversamente, per quanto attiene alla realizzazione dell'opera, questa è oggetto di un diverso contratto stipulato con l'impresa appaltatrice che non essendo direttamente inficiato dall'illegittimità dell'incarico professionale resta oggetto del finanziamento regionale.
Per le superiori ragioni non si ritiene che l'illegittimità dell'incarico si riverberi sulla possibilità di procedere al finanziamento dell'intervento qualora, come nel caso di specie, venga riconosciuta la cantierabilità del progetto.
Per quanto concerne il secondo quesito, considerato quanto appena detto, non potrà che procedersi al finanziamento dei soli lavori e delle voci del quadro economico il cui affidamento sia stato effettuato in osservanza alla normativa vigente, ossia con una procedura di selezione pubblica, escludendo, quindi, le voci che riguardano gli incarichi conferiti in modo illegittimo.
In ordine al terzo quesito non sembra dubbio che codesta Presidenza, quale semplice finanziatore delle opere, deve ritenersi del tutto estranea ai rapporti di debito a alle eventuali controversie che potrebbero sorgere tra chi ha conferito l'incarico ed il professionista e conseguentemente, in ordine al quarto quesito, deve ritenersi che nel caso di riconoscimento di indennizzo a favore del professionista questo debba gravare esclusivamente in capo al Comune e non sul finanziamento degli interventi de quibus non potendo costituire valido titolo per la richiesta di finanziamento di un'attività professionale svolta senza incarico.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.

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