Pos. 3   Prot. N. 11101 - 101.09.11 Palermo, 08/07/2009 


Oggetto: CONTRATTI DELLA P.A. Appalto lavori manutenzione immobile demaniale - Affitto ramo d'azienda appaltatrice.



       

PRESIDENZA DELLA REGIONE DIPARTIMENTO REGIONALE DEL PERSONALE, DEI SERVIZI GENERALI, DI QUIESCENZA, PREVIDENZA ED ASSISTENZA DEL PERSONALE
                      P A L E R M O 


1 - Con nota 19 giugno 2009, n. 109147 del Serv. Demanio e patrimonio immobiliare, codesto Dipartimento chiede quali siano le conseguenze dell'affitto del ramo di azienda da parte dell'appaltatore di opere pubbliche nei confronti della stazione appaltante. In particolare viene premesso che la società appaltatrice dei lavori di manutenzione di un immobile demaniale ha trasmesso a codesta Amministrazione, stazione appaltante, una scrittura privata di cessione in affitto del ramo di azienda relativo all'attività edile ad altra società.
L'atto di cessione comprende l'avviamento per ciò che riguarda il settore delle costruzioni, le tecnologie, le innovazioni, le certificazioni trasferibili, i requisiti per l'ottenimento delle attestazioni SOA nonché il volume d'affari, gli ammortamenti, i noleggi, il costo del personale e le certificazioni dei lavori eseguiti nel periodo antecedente al contratto d'affitto.
Alla luce di tale trasferimento si chiede l'avviso dello scrivente sui seguenti aspetti.
A) Se possa ammettersi la cessione del ramo d'azienda nel corso dell'appalto in mancanza di previsione di tale possibilità nel capitolato speciale di appalto.
B) Se all'atto di cessione in affitto possa conseguire l'unilaterale modifica del contraente senza pronuncia della P.A. o se occorra procedere alla modifica del contratto mediante un atto aggiuntivo.
C) Quale delle due società debba ritenersi responsabile nel caso di contrasti o inadempienze insorti nel corso dei lavori.
D) Se in base all'affitto del ramo d'azienda la società affittuaria, possa ritenersi capace di eseguire i lavori in mancanza di un'autonoma certificazione SOA.

2 - Sul primo quesito si osserva che l'affitto di azienda o di ramo di essa va' equiparato alla cessione (cfr. T.a.r. Veneto, sez. I, 26-04-2004, n. 1207; C.S. IV, 29-8-2002, n. 4360 citata in Repertorio degli appalti pubblici a cura di L:R. Perfetti, ed. CEDAM, anno 2005, pag. 419) disciplinata dall'art. 35 della legge. 11 febbraio 1994 n. 109, che attribuisce alla P.A. la facoltà di consentire la successione nel contratto di soggetto diverso dall'aggiudicatario nel caso di cessione di azienda e atti di trasformazione, fusione o scissione di imprese che eseguono opere pubbliche. L'equiparazione dell'affitto alla cessione appare confermata dal successivo articolo 36 che estende l'applicazione del precedente articolo anche al caso di trasferimento o di affitto di azienda effettuato degli organi della procedura concorsuale nei confronti di cooperative costituite, a maggioranza, dai lavoratori dell'azienda fallita.
Inoltre, l'art. 2558 del codice civile, nel disciplinare, nell'ipotesi di cessione di azienda, la successione nei contratti (che non abbiano carattere personale) dispone, all'ultimo comma, che "le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto".
Il citato art. 35 della legge n. 109/1994 (nel testo coordinato vigente in Sicilia a seguito del suo recepimento operato dalla l.r. n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni) ha portata generale e trova pertanto applicazione nella fattispecie ancorchè non espressamente richiamato dal contratto d'appalto.
Sulla seconda questione si rileva che ai sensi del citato art. 35, comma 1, la cessione (nel caso in esame: l'affitto del ramo d'azienda) non ha effetto nei confronti dell'Amministrazione aggiudicatrice "...fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall'articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti previsti dagli articoli 8 e 9 della presente legge. "
Ora, non risulta allo scrivente se tali comunicazioni siano state effettuate e se la società affittuaria abbia documentato il possesso dei sopra indicati requisiti. Sarà ovviamente cura di codesto Dipartimento valutarne il contenuto ai fini dell'eventuale opposizione prevista dal comma successivo che così recita:
" 2. Nei sessanta giorni successivi l'amministrazione può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all'articolo 10sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.
L'ulteriore comma prevede, poi, che:
"3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale, decorsi i sessanta giorni di cui al comma 2 senza che sia intervenuta opposizione, gli atti di cui al comma 1 producono, nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici, tutti gli effetti loro attribuiti dalla legge. "
Il tenore della disposizione esclude pertanto la necessità di un atto aggiuntivo con cui il soggetto cessionario faccia espressamente proprie le obbligazioni nascenti dal contratto che, pertanto, deve intendersi automaticamente trasferito. Tuttavia, la stipula di un atto aggiuntivo che dia atto dell'intervenuta modificazione soggettiva del rapporto e del possesso da parte della società affittuaria dei requisiti generali richiesti per l'assunzione degli appalti pubblici non appare interdetta ma, anzi, consigliabile.
Sull'ulteriore quesito, relativo a quale dei due soggetti (cedente o cessionario) debba ritenersi responsabile delle obbligazioni nascenti dal contratto d'appalto, si è dell'avviso che dal momento dell'affitto del ramo d'azienda e decorso il termine di cu al citato secondo comma dell'art. 35 senza che sia intervenuta l'opposizione della stazione appaltante, la nuova società subentra nelle obbligazioni ad esso relative. Ai sensi dell'art. 2560 c.c. (che deve ritenersi applicabile anche alle obbligazioni nascenti dalla cessione disciplinata dall'art. 35 della legge n. 109/1994 risolvendosi tale norma in un adattamento agli appalti pubblici dell'istituto disciplinato dall'art. 2558 c.c.) anche l'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento (salvo che codesta Amministrazione non vi consenta) e l'affittuario risponde dei debiti medesimi risultanti dalle scritture contabili.
Sull'ultima questione, concernente il trasferimento dei requisiti richiesti per l'attestazione SOA possono richiamarsi la determinazione n. 11/2002 e il parere n. 88/2007 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, accessibili facilmente via internet ed ai quali si rinvia più ampiamente. L'Autorità, con motivazioni condivisibili, ritiene, in sostanza, che i requisiti di qualificazione siano trasferibili in capo alla società se risulta dagli atti che vi sia stata una effettiva cessione di un complesso di beni organizzati qualificabili come ramo di azienda e dei connessi requisiti, che hanno consentito la eventuale precedente qualificazione ma che al cessionario debba essere rilasciata una nuova attestazione sulla base anche del ramo di azienda acquisito e soltanto dopo che sia stata revocata o ridimensionata l'attestazione al suo tempo rilasciata al cedente attraverso il rilascio di una nuova attestazione che tenga conto dei requisiti non ceduti; restando ovviamente a carico di codesto Dipartimento l'onere di tale verifica.

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Ai sensi dell'art. 15, co. 2 del D.P.Reg. 16-6-1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso al presente parere, presso codesto Assessorato, da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si ricorda, poi, che in conformità alla circolare presidenziale 8-9-1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.


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