Oggetto: Comune di xxx. Affidamento illegittimo incarico professionale
PRESIDENZA REGIONE
Dipartimento della Programmazione
Servizio Interventi Infrastrutturali
Palermo
e.p.c. ISPETTORATO TECNICO REGIONALE
Servizio I
Palermo
1.Con la nota prot. n. 11236 del 24 giugno 2009 codesto Dipartimento pone la questione che di seguito si rappresenta.
L'Ispettorato Tecnico Regionale ( I.T.R.) nell'esercizio delle verifiche di competenza in merito alla cantierabilità della progettazione inerente le opere di "Riqualificazione urbana mediante la realizzazione di una piazza con annesso verde pubblico ed adiacente parcheggio a xxx" nel comune di xxx, nonché in merito alla regolarità degli affidamenti di incarichi professionali, ha evidenziato, con nota n. 1408 del 16 luglio 2007, la necessità di acquisire chiarimenti circa le modalità di affidamento degli incarichi di progettazione e direzione lavori "atteso che l'importo del quadro economico superava la soglia fiduciaria di cui all'art. 17 della legge n. 109/94".
Il Comune, a seguito dei rilievi posti, si è impegnato ad affidare a professionalità interne all'Ufficio Tecnico Comunale le ulteriori attività afferenti la realizzazione delle opere in argomento.
Con parere n. 32787 del 15 maggio 2009 l'Ispettorato tecnico ha ritenuto il progetto cantierabile ma di contro ha confermato i rilievi formulati circa l'affidamento degli incarichi professionali "quantunque gli stessi abbiano conseguito integrazioni riduttive". Inoltre l'I.T.R. ha osservato che in conseguenza delle suddette integrazioni riduttive il quadro tecnico economico è stato riformulato "senza essere stato assunto né dal RUP né dall'amministrazione comunale". Ed inoltre, con i disciplinari integrativi ai precedenti disciplinari, osserva l'I.T.R. i professionisti incaricati hanno limitato le proprie competenze rinunciando all'esplicazione di attività per le quali si verificherebbe invece, il superamento della soglia fiduciaria e per le suddette ulteriori attività il comune ha manifestato l'impegno di affidare le stesse a professionalità interne all'amministrazione comunale.
Viene chiesto quindi:
- se a parere di codesto ufficio legale le variazioni sottoscritte dai professionisti apportate ai disciplinari di incarico unitamente all'assunzione d'impegno da parte del comune di affidare ulteriori attività all'interno dell'U.T. del comune e la conseguente rimodulazione del quadro economico originario del progetto, intervenuti successivamente ai rilievo formulato dall'organo tecnico e pertanto, in buona sostanza, in sanatoria delle situazione precedente, siano conformi alle norme vigenti in materia di affidamenti di incarichi professionali.
- se, al fine di finanziare l'opera in argomento il cui progetto, si ricorda, è stato ultimamente definito cantierabile dall'ITR, codesto Ufficio ritenga risolutive della problematica sollevata dall'ITR sugli affidamenti d'incarichi, le modalità adottate dal Comune e documentate con gli atti integrativi forniti dall'ITR ( integrazioni ai disciplinari con riduzione delle mansioni, impegno del comune a svolgere all'interno dell'ufficio tecnico comunale le mansioni tecniche il cui import, altrimenti eccederebbero la soglia fiduciaria, rimodulazione del quadro tecnico economico).
- se il quadro tecnico, rimodulato a seguito dei disciplinari integrativi sottoscritto dai professionisti, in riduzione delle proprie competenze, possa pertanto essere finanziato.
2. In relazione ai questi sopra prospettati deve preliminarmente osservarsi che è onere dell'amministrazione committente determinare preventivamente l'importo stimato delle prestazioni professionali che intende affidare all'esterno ai fini della determinazione delle procedure di aggiudicazione da adottare.
Infatti il superamento del limite oltre il quale la legislazione consente il ricorso all'affidamento fiduciario, impone l'individuazione del soggetto cui deve essere conferito l'incarico attraverso procedure di evidenza pubblica in ossequio alle direttive comunitarie nonché delle norme statali che disciplinano e impongono la gara per l'affidamento degli incarichi professionali.
Si ricorda a tale proposito che per l'affidamento degli incarichi di progettazione, collaudo e direzione dei lavori la disposizione oggi vigente è l'art. 91 del D.lgs n. 163/06 che disciplina le diverse procedure di scelta del contraente, dalla gara di livello comunitario (per incarichi di valore superiore ai € 100.000) alla procedura di gara informale con invito ad almeno cinque soggetti prevista dall'art. 57 comma 6 del codice (per incarichi di importo inferiore ai €100.000) "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza".
Al riguardo l'Autorità ha costantemente evidenziato nelle proprie deliberazioni (ex plurimis Deliberazione n. 39 del 23/05/2006 e n. 90 del 26/10/2005 ) che la direzione lavori, il coordinamento della sicurezza durante l'esecuzione dei lavori e la contabilità dei lavori sono attività tecniche amministrative connesse alla progettazione (TAR Abruzzo, sentenza 24.05.2004, n. 662) e che pertanto la stima del corrispettivo dell'incarico tecnico deve comprendere tutti i servizi affidati all'esterno. Inoltre ha precisato che anche quando l'affidamento della direzione lavori e delle altre attività connesse viene disposta in momento successivo all'affidamento dell'incarico di progettazione, le procedure da seguire devono essere definite considerando la "fascia di importo" corrispondente al valore di tutti i servizi affidati all'esterno, compresa la stessa progettazione, per evitare contestazioni in relazione al divieto di frazionamento degli incarichi previsto dal comma 12bis, dell'art. 17 della legge quadro e al mancato rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dall'ordinamento. Conseguentemente, quando l'importo dei servizi previsti nel bando, anche non tenendo conto della progettazione, è comunque superiore al valore dei 100.000 euro, si ritiene che il conferimento dell'incarico in base ai curricula presentati "nel rispetto dei principi comunitari di non discriminazione, di parità di trattamento, di proporzionalità e trasparenza" sia in contrasto con il vigente ordinamento che, invece, prevede l'affidamento all'offerta economicamente più vantaggiosa mediante licitazione privata o pubblico incanto. "In sostanza, (Deliberazione n. 90 del 26/10/2005 ) tra il principio della continuità degli incarichi di progettazione e direzione lavori e quello del rispetto della soglia per l'evidenza pubblica, deve prevalere quest'ultimo. Ciò allo scopo di evitare che le Amministrazioni siano portate a frazionare nel tempo gli incarichi per sottrarsi all'applicazione della regola dell'evidenza pubblica. .."
E ancora nella Deliberazione n. 161 del 04/06/2003 l'Autorità ha chiarito che "configura un artificioso frazionamento dell'incarico tecnico in contrasto con quanto disposto dall'art. 17, commi 12 e 12bis della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e con l'art. 62, comma 10, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e s.m., il comportamento della stazione appaltante che abbia deliberato di affidare fiduciariamente, con un unico atto di affidamento, singoli incarichi attinenti a prestazioni tecniche parziali, senza prendere in alcuna considerazione la possibilità di accorpare tali incarichi, da cui sarebbe conseguito il superamento della soglia dei 100.000 euro e, pertanto, l'obbligo di ricorrere alle procedure di gara".
Il divieto di frazionamento degli incarichi viene ribadito dal nuovo codice dei contratti, D.Lgs n. 163/06 che, all'art 29, rubricato "Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici" al comma 1 prevede che " Nessun progetto d'opera né alcun progetto di acquisto volto ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi può essere frazionato al fine di escluderlo dall'osservanza delle norme che troverebbero applicazione se il frazionamento non vi fosse stato" .
Quindi, se, come nel caso di specie, l'importo stimato dell'incarico- valutato con le modalità di cui sopra- è compreso tra €100.000 e la soglia di applicazione delle disciplina comunitaria gli enti devono procedere al relativo affidamento con asta pubblica o licitazione privata.
Ciò premesso non può che darsi riposta negativa ai quesiti posti in quanto non appare legittimo, una volta individuato l'importo degli incarichi di progettazione e direzione dei lavori come superiori a 100.000 euro che i professionisti riducano il proprio compenso affinchè rientri nel suddetto limite. Tale soluzione infatti si palesa come contraddittoria oltre che illegittima poichè si traduce nell'affidamento a trattativa privata di un incarico sopra soglia comportando l'elusione delle procedure concorsuali, non solo sotto il profilo delle forme di pubblicità richieste dal valore della prestazione, ma anche, e sopratutto in rapporto alle procedure di scelta del contraente.
Pertanto non potrà che procedersi al finanziamento delle voci del quadro economico il cui affidamento sia stato effettuato in osservanza alla normativa vigente, ossia con una procedura di selezione pubblica, escludendo, quindi, le voci che riguardano gli incarichi conferiti in modo illegittimo.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.
3. Si ricorda che in conformità alla circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
