POS. II Prot._______________/150.11.2009

OGGETTO: Ambiente - Aree di riserva e di preriserva naturale - Art.13, L. n.47/1985 - Procedura.




ASSESSORATO REGIONALE DEL TERRITORIO E DELL'AMBIENTE -
Dipartimento Territorio e Ambiente

PALERMO







1. Con nota prot. n.13723 del 4 settembre 2009 codesto Dipartimento ha chiesto allo Scrivente se la competenza per il rilascio del nulla osta in sanatoria, per gli abusi formali realizzati nelle zone A e B delle riserve naturali, possa essere ripartita tra codesto Assessorato e l'Ente gestore della riserva, e ciò ricalcando l'articolazione di competenza già introdotta -a regime- dal D.D.G. di codesto Dipartimento del 7 settembre 2001 (pubblicato nella G.U.R.S. n.50 del 19 ottobre 2001), che ha sottoposto al nulla osta degli enti gestori (e non più di codesto Assessorato) specifici interventi ivi elencati da realizzare nelle aree di riserva e pre-riserva.
Codesto Dipartimento, richiamato il quadro normativo statale e regionale di riferimento, effettua un'ampia digressione al fine di dare fondamento giuridico alla proposta ripartizione di competenza che intende introdurre con un secondo decreto del Dirigente Generale.
In sintesi, codesta Amministrazione:
- richiama l'art.13, L. 28 febbraio 1985, n.47, che disciplina l'accertamento di conformità di opere realizzate in assenza di concessione o di autorizzazione, ma conformi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda;
- richiama l'art.24, L.r.10 agosto 1985, n.37, che disciplina il rilascio di concessione o autorizzazione in sanatoria per opere ricadenti nell'ambito di parchi e riserve, segnatamente richiedendo, per quelle ricadenti nell'ambito di riserve naturali, il nulla osta dell'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente, sentito il Consiglio regionale per la protezione del patrimonio naturale;
- cita la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha ammesso la concessione in sanatoria (anche) per le opere realizzate abusivamente, ma conformi alle norme urbanistiche vigenti al momento della domanda in sanatoria (segnatamente, viene citata la sentenza del Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 1995, n.238);
- si sofferma sull'esegesi dell'art.13, L. n.37/1985 affermando che, alla luce della predetta giurisprudenza, la norma "costiuirebbe ... una norma di salvaguardia contro l'inerzia amministrativa, che renderebbe inopponibili al richiedente i mutamenti degli strumenti urbanistici sopravvenuti alla presentazione dell'istanza di accertamento di conformità, purchè la conformità agli stessi sussistesse in entrambe le date di riferimento indicate dalla legge";
- esamina i rapporti tra le due norme citate -art.13, L. n.47/1985 ed art.24, L.r. n.37/1985-, chiarendo che solo "a prima vista (sembra che) .. tutti e qualsiasi i casi di abusivismo ... regolati dall'art.13, L. n.47/1985 (rientrano) ... nella fattispecie (rectius: trattamento) di cui all'art.24 della L.r. n.37/85".
Tutto ciò premesso, considerata la ratio della norma e nel rispetto dei principi di semplificazione dell'azione amministrativa e di sussidiarietà, codesto Dipartimento ritiene che <<per i soli casi rientranti nell'art.13, l. n.47/1985, cioè sanatoria a regime ovvero accertamento di conformità ... sarebbe più aderente ai suddetti principi l'adozione di una procedura (tramite Decreto dei Dirigente Generale) in cui il parere venisse rilasciato dagli stessi Organi che lo rilasciano "a regime", cioè sempre dall'Assessorato regionale Territorio e Ambiente (sentito il C.R.P.P.N.) per i casi in cui la normativa vigente prevede il rilascio "a regime" da parte dell'Assessorato, e invece dagli Enti Gestori delle riserve per i casi in cui la normativa vigente assegna la competenza dei medesimi il rilascio delle autorizzazioni "a regime">>.
Tutto ciò premesso, in buona sostanza, codesta Amministrazione ha chiesto allo Scrivente se sia possibile attribuire alla competenza degli enti gestori delle riserve il rilascio del nulla osta ai fini dell'accertamento di conformità ex art.13, L. n.47/1985, (rectius: art.36, D.P.R. 6 giugno 2001, n.380) per le opere ricadenti nelle aree di riserva e di pre-riserva, nei casi in cui il D.D.G. 7 settembre 2001 ha attribuito ai medesimi il rilascio del nulla osta a regime.

2. Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.
La peculiare impostazione data alla problematica in esame da codesta Amministrazione, impone la ricognizione di due distinti settori normativi:
A) le disposizioni che disciplinano, a regime, le modalità per la realizzazione di opere all'interno delle aree di riserva naturale e di pre-riserva;
B) le norme che disciplinano una (limitata) sanatoria delle opere (già) eseguite in assenza dei prescritti provvedimenti amministrativi.

A) Le modalità per la realizzazione delle opere consentite all'interno delle riserve naturali risultano, ad oggi, disciplinate su tre livelli: 1) la L.r. 6 maggio 1981, n.98 e successive modifiche e integrazioni, recante "Norme per l'istituzione nella Regione siciliana di parchi e riserve naturali"; 2) i singoli regolamenti delle riserve già istituite; 3) il D.D.G. 7 settembre 2001 (pubblicato nella G.U.R.S. n.50 del 2001).
In particolare:
1) La L.r. n.98/1981 cit., ai fini che ci occupano, fornisce le seguenti indicazioni:
- le riserve naturali sono istituite, per la protezione di uno o più valori ambientali (v. art.7), con decreto dell'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente, previo parere del Consiglio regionale (art.6, comma 1), che contiene la delimitazione definitiva della riserva, l'individuazione dell'affidatario e la statuizione degli obblighi dello stesso, in rapporto alle indicazioni tecniche fissate dal Consiglio regionale per la realizzazione dei fini istituzionali delle riserve medesime (v. art.6, comma 3, primo periodo);
- in allegato al decreto istitutivo viene adottato il regolamento della riserva"con cui si stabiliscono le modalità d'uso e i divieti da osservarsi" (v. art.6, comma 3, secondo periodo);
- "Al contorno delle zone delimitate come riserva sono individuate adeguate aree di protezione", c.d. pre-riserva, a sviluppo controllato allo scopo di integrare il territorio circostante nel sistema di tutela ambientale (v. art.7, comma 2, l.r. ult. cit.).
- per le aree delimitate come riserve naturali non è stata prevista, al pari dei territori delimitati come parco, l'istituzione di un apposito ente (l'Ente parco è ente di diritto pubblico, sottoposto a controllo, vigilanza e tutela dell'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente), ma si è scelto di affidarne la gestione "alle province regionali, all'azienda regionale delle foreste demaniali, ad associazioni naturalistiche, alle università, previo parere del Consiglio regionale, sentita la commissione legislativa permanente per l'ecologia dell'Assemblea regionale siciliana" (v. art.20, primo comma);
- l'art.22, l.r. ult. cit., recante "Norme sui raccordi tra pianificazione del parco e pianificazione comunale e sulle autorizzazioni o concessioni rilasciate all'interno dei parchi e delle riserve", che, per quel che in questa sede interessa, prevede che "Dalla data di istituzione delle riserve le previsioni degli strumenti urbanistici approvati o adottati nelle aree delimitate come riserva e pre-riserva diventano inefficaci." (comma 1), che "Nelle predette aree vigono le disposizioni contenute nel regolamento di cui all'articolo 6, terzo comma." (comma 2).

2) In ottemperanza alle norme di legge, i regolamenti delle riserve già istituite, adottati dall'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente in allegato al decreto istitutivo di ciascuna riserva, hanno in concreto fissato gli interventi vietati e quelli consentiti in ogni singola riserva, e, nell'elencare gli interventi consentiti nelle aree di riserva e di pre-riserva, richiedono, a seconda della tipologia di intervento, il previo nulla osta dell'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente, sentito il Consiglio regionale protezione patrimonio naturale (C.R.P.P.N.) o il previo nulla osta dell'ente gestore.

3) Il quadro va completato, richiamando il D.D.G. 7 settembre 2001 che (come segnalato da codesto Dipartimento) ha modificato le disposizioni dei regolamenti già emanati che riguardano la realizzazione di quelle opere che necessitano di un nulla osta da parte di codesto Assessorato, disponendo, in maniera uniforme per tutte le riserve, che gli interventi elencati all'art.1, D.D.G. ult. cit., sono sottoposti al nulla osta degli enti gestori, e non più di codesto Assessorato.

B) Occorre a questo punto selezionare correttamente le norme che disciplinano la (limitata) sanatoria delle opere abusive ricadenti nelle riserve.

Codesto Dipartimento cita, al riguardo, due disposizioni: l'art.24 della legge regionale 10 agosto 1985, n.37, recante "Nuove norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, riordino urbanistico e sanatoria delle opere abusive", e l'art.13 della legge 28 febbraio 1985, n.47, recante "Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie".
Va subito detto che si tratta di due norme ben distinte. La prima si inserisce nella disciplina del condono degli anni '80; la seconda disciplina una limitata possibilità di sanatoria a regime.

1) Infatti, l'art.24, l.r. n.37/1985 cit. -che, per le opere eseguite senza licenza, concessione o autorizzazione o in difformità dalle stesse, che ricadono nell'ambito delle riserve naturali di cui alla legge regionale 6 maggio 1981, n. 98 e successive modifiche ed integrazioni, con esclusione delle opere ricadenti nelle zone a inedificabilità assoluta realizzate in data successiva all'imposizione del vincolo, subordina il rilascio della concessione o autorizzazione in sanatoria, al nulla-osta dell'Assessore regionale per il territorio e l'ambiente sentito il Consiglio regionale per la protezione del patrimonio naturale di cui all'articolo 3 della citata legge regionale 6 maggio 1981, n. 98- non è una norma a regime, com'è reso palese dalla sua collocazione nel Capo IV della legge, recante "Opere sanabili. Soggetti legittimati. Procedure relative". Va ricordato, al riguardo che la predetta l.r. n.37/1985 cit. aveva introdotto in ambito regionale il condono edilizio, come disciplinato dalla legge n.47/1985 e salve le sostituzioni, modifiche ed integrazioni recate dalla legge medesima (v. art.1, l.r. n.37/1985).

In ultima analisi, l'art.24, l.r. n.37/1985 cit. disciplina una fattispecie "storica" di condono edilizio, limitata alle opere che risultavano essere state ultimate entro la data del 1° ottobre 1983 (v. art.31, L. n.47/1985 cit.).
La domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria doveva essere presentata al comune interessato entro il termine perentorio del 30 novembre 1985. Pertanto, ad oggi, essendo oramai scaduto il termine per il condono ex L. n.47/1985 e l.r. n.37/1985 cit., la norma menzionata da codesta Amministrazione non può più trovare applicazione.

2) L'art.13, L. n.47/1985 cit. è stato abrogato dall'art.136, D.P.R. 6 giugno 2001, n.380, recante il "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.". Le disposizioni di cui al citato articolo sono ora contenute nell'art.36 del Testo Unico emanato con il suddetto D.P.R. n.380/2001 che così testualmente dispone:
"Accertamento di conformità.
1. In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 22, comma 3, o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed ediliziavigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda.
2. Il rilascio del permesso in sanatoria è subordinato al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16. Nell'ipotesi di intervento realizzato in parziale difformità, l'oblazione è calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso.
3. Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata.".

La norma consente di sanare le opere realizzate in assenza del provvedimento amministrativo abilitativo, nella sola ipotesi degli abusi formali, cioè delle opere che risultano conformi alla disciplina vigente sia al momento della sua realizzazione sia al momento della presentazione della domanda (requisito della "doppia conformità": cfr., tra le tante, C.Stato, sez. IV, 17.09.2007, n.4338; C.Stato, sez. V, 29.05.2006, n.3267)).
Infatti, "Il procedimento di sanatoria delle opere realizzate in difetto di preventiva autorizzazione, disciplinato dall'art. 13 l. n. 47 del 1985, ha oggetto ed effetti del tutto diversi da quello preordinato all'applicazione delle misure sanzionatorie, in via demolitoria o pecuniaria, tendendo al recupero sul piano giuridico ex post ed optimo iure dell'intervento edilizio eseguito in contrasto con le regole che ne impongono la preventiva valutazione di conformità alla disciplina urbanistica in atto ed ad ogni altra norma di tutela del territorio." (così C. Stato, sez. VI, 19-03-2008, n. 1184).

Ora, è implicito che l'opera abusiva deve ottenere ex post ogni eventuale provvedimento amministrativo che risultava necessario per la sua realizzazione. In altri termini, l'opera deve essere conforme ad ogni disposizione di legge dettata a regime per la sua realizzazione.

Così, ad esempio, per le opere realizzate su aree sottoposte a vincolo, è ovviamente necessario il c.d. nulla osta paesaggistico.
Del pari, "Per la realizzazione di interventi, opere e costruzioni in un parco nazionale o regionale oppure in una riserva naturale, occorrono tre distinti ed autonomi provvedimenti: la concessione edilizia, l'autorizzazione paesaggistica ed il nulla osta dell'ente parco." (Cass., sez. III, 23-11-1999, n.83).

Ne deriva che per la sanatoria dell'abuso formale, realizzato nell'area di riserva e di pre-riserva, è necessario (anche) il nulla osta dell'ente competente al rilascio in via ordinaria.

Per quanto detto, ed in risposta al sostanziale quesito sottoposto allo Scrivente, si ritiene possibile ripartire la competenza al rilascio del nulla osta in sanatoria tra codesto Assessorato e gli Enti gestori delle riserve secondo l'articolazione introdotta a regime dal D.D.G. 7 settembre 2001, e ciò salvo quanto si dirà qui di seguito con riferimento alle associazioni naturalistiche.

A tale specifico riguardo, si deve infatti osservare quanto segue.
La l.r.n.98/1981 e succ, mod. dispone che la gestione delle riserve può essere affidata, previo parere del Consiglio regionale, sentita la commissione legislativa permanente per l'ecologia dell'Assemblea regionale siciliana, a quattro categorie di soggetti: 1) province regionali, 2) azienda regionale delle foreste demaniali, 3) università e 4) associazioni naturalistiche.
A differenza delle prime tre categorie di soggetti, le associazioni naturalistiche, in quanto soggetti di diritto privato, non sono titolari di quei poteri autoritativi ed autarchici che connotano, nel nostro ordinamento, i soggetti pubblici.
Occorre allora verificare se, e in che misura, possono essere attribuite funzioni amministrative a soggetti privati (ossia alle associazioni naturalistiche).

Può subito rilevarsi che il fenomeno, individuato in dottrina come esercizio di funzioni amministrative da parte di soggetti estranei alla pubblica amministrazione, è conosciuto nel nostro ordinamento.
Anzi, l'esercizio privato di pubbliche funzioni costituisce uno degli strumenti attraverso cui la P.A. può realizzare i propri fini pubblici e si concretizza, per l'appunto, nell'esercizio di talune (limitate) potestà pubbliche da parte di soggetti privati estranei all'amministrazione statale e non costituenti organi di enti statali.

Tuttavia, i presupposti essenziali per l'esercizio privato di pubbliche funzioni sono:
1) la natura privata del soggetto che le esercita;
2) la titolarità di una determinata frazione di potestà pubbliche, al ricorrere di taluni presupposti;
3) la previsione di legge che stabilisca presupposti e limiti della potestà attribuita;
4) la sussistenza di poteri di controllo in capo all'amministrazione.
Le funzioni assegnate possono essere di diversa natura; di norma, accertative e sanzionatorie.
Quel che preme qui sottolineare è che occorre l'espressa attribuzione al soggetto estraneo all'Amministrazione -sulla base di precetti legislativi- dell'esercizio dei compiti di diritto pubblico di cui trattasi.

Sotto questo profilo, si deve rilevare che nel corpus normativo in esame "l'ente gestore della riserva" appare prima facie, al pari dell'Ente parco, il soggetto cui, nell'intento del legislatore, la Regione riconosce i poteri e statuisce gli obblighi relativi alla gestione.
Tuttavia, un più attento esame delle "disposizioni comuni ai parchi e alle riserve naturali" (artt.21-24) evidenzia la maggiore frazione di poteri attribuiti agli Enti parco rispetto agli Enti gestori delle riserve (v. ad esempio: art.21, comma 1, l.r. ult. cit.: "Per le finalità della presente legge, la Regione può acquisire terreni e manufatti ricadenti nelle aree di riserva e pre-riserva, mediante richiesta di vendita." e comma 2 "La medesima facoltà possono esercitare gli Enti parco per l'acquisizione di terreni e manufatti ricadenti nelle aree di parco e pre-parco."; art.23, commi 6 e 8, dai quali si evidenzia, in materia di sanzioni amministrative, che l'autorità competente a ricevere il rapporto di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689 è il presidente dell'ente parco, mentre per le riserve è la provincia), ai quali -in buona sostanza- viene affidata la gestione materiale delle riserve, senza una chiara attribuzione di poteri pubblicistici.

Per quanto sopra detto, sembrerebbe necessario, nel caso delle associazioni naturalistiche, l'attribuzione della competenza al nulla osta per gli interventi già individuati da codesto Assessorato, con espressa disposizione di legge e ciò tanto a regime, e cioè per gli interventi da realizzare, quanto in sanatoria per gli abusi formali.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.


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