POS. II Prot. 16860 - 168.11.2009 Palermo 27/10/2009

OGGETTO: Contratti della P.A. - Gara di appalto per affidamento di servizi - Presenza in gara dell'ufficiale rogante.




ASSESSORATO REGIONALE DELL'AGRICOLTURA E DELLE FORESTE -
Dipartimento Interventi strutturali

PALERMO









Con nota prot. n.89268 del 12 ottobre 2009 codesto Dipartimento, premesso di avere nominato con D.D.G. n.1793 del 22 settembre 2009 la commissione della gara d'appalto a procedura aperta con il criterio di scelta del contraente dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento del servizio xxx xxx (YYY) Sicila 2007-2013, ha chiesto allo Scrivente quali sono, alla luce della normativa ad oggi in vigore, le funzioni dell'Ufficiale Rogante nell'ambito del procedimento di affidamento di servizi mediante incanto ed, in particolare, se sia necessaria la sua presenza in gara.
Codesta Amministrazione chiarisce che la problematica è stata sollevata dall'Ufficiale Rogante a seguito della nota con cui il Responsabile Unico del procedimento gli inviava gli atti afferenti la gara "al solo fine della conoscenza degli stessi per la futura preparazione degli atti di competenza (contratto di aggiudicazione)", comunicandogli "per le vie brevi che non era necessaria la presenza in gara ... essendo mutata la normativa al riguardo".
In particolare, l'Ufficiale Rogante ha, con propria nota, sottolineato che "normalmente" l'Amministrazione ha espletato le gare d'appalto ad evidenza pubblica secondo le modalità di cui agli artt.63 ed 82 del R.D. 23 maggio 1924, n.827 che prevedono l'intervento in gara dell'Ufficiale Rogante per autenticare i processi verbali, chiedendo ragguagli "relativamente alle modifiche normative".


2. Sulla questione suesposta si osserva quanto segue.
Secondo le norme della contabilità di Stato, i contratti ad evidenza pubblica, se conclusi con le modalità della gara pubblica o della licitazione privata, richiedono la forma dell'atto pubblico, che è requisito di validità dell'atto.
La stipulazione, ove non sia richiesto dall'Amministrazione o dall'altra parte contraente l'atto notarile, ha luogo in forma pubblica amministrativa, in base alla quale il contratto è ricevuto, anzichè da un notaio, da un funzionario designato dall'amministrazione quale Ufficiale Rogante, il quale assume le funzioni notarili e deve necessariamente essere diverso da quello che impegna l'amministrazione pubblica. Per la stipulazione dei contratti in forma pubblica amministrativa intervengono, pertanto, due pubblici funzionari: quello che stipula il contratto quale rappresentante dell'amministrazione e quello che riceve l'atto quale ufficiale rogante.

All'Ufficiale Rogante fanno espresso richiamo le seguenti disposizioni del R.D. 18 novembre 1923, n.2440 (Legge di contabilità generale dello Stato) e del R.D. 23 maggio 1924, n. 827 (recante il regolamento di esecuzione del R.D. n.2440/1923):
- art.16, R.D. n.2440/1923 cit.: "I contratti sono ... ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, con le norme stabilite dal regolamento.
I processi verbali di aggiudicazione nelle aste e nelle licitazioni private sono parimenti formati da quest'ultimo funzionario.
I contratti ed i verbali anzidetti hanno forza di titolo autentico.
... (omissis).";

- art.63, R.D. n. 827/1924 cit.: "Quando si debbono fare contratti con formalità d'incanto, l'ufficio presso il quale si deve procedere alla stipulazione fa pubblicare l'avviso d'asta. Il funzionario designato quale ufficiale rogante deve intervenire agli incanti per autenticare i processi verbali.";

- art.82, comma 1, R.D. ult. cit.: "Terminata l'asta, si stende un processo verbale in cui si descrivono le operazioni fatte e vi si uniscono le offerte ricevute. Lo sottoscrivono l'autorità che presiedette all'asta, l'aggiudicatario se presente, due testimoni, l'ufficiale pubblico che l'autentica, e nei casi previsti dal primo comma dell'art. 98 anche l'impiegato del ministero delle finanze che vi intervenne.";

- art.95, R.D. ult. cit.: "I contratti e i processi verbali di aggiudicazione, nelle aste e nelle licitazioni private, sono ricevuti da un funzionario designato quale ufficiale rogante, di grado non inferiore al nono.
Nelle amministrazioni centrali tale funzionario viene nominato con decreto del ministro e in quelle provinciali o compartimentali con decreto del capo di esse, il quale ne invia copia autentica al ministero da cui dipende.
L'ufficiale rogante autentica le copie degli atti originali, da lui ricevuti, per ogni effetto di legge e rilascia le copie stesse alle parti che ne facciano richiesta";

- art.110, primo comma: "L'ufficiale rogante deve custodire i contratti in fascicoli per ordine cronologico e tenerne il repertorio.".

Il R.D. n.827/1924 cit. specifica ulteriormente che:
- art.96, R.D. ult. cit. "I contratti in forma pubblica sono ricevuti con l'osservanza delle norme prescritte dalla legge notarile per gli atti notarili, in quanto applicabili.";
- art.99, primo comma, R.D. ult. cit.: "I contratti stipulati nella forma prescritta dagli articoli precedenti hanno forza di titolo autentico per ogni effetto di legge; e vanno perciò soggetti ad ogni formalità fiscale voluta dalle leggi generali per gli atti pubblici.".

Le citate disposizioni sono sopravvissute alla più recente, ed organica, normativa in materia di appalti dettata con il D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, recante "Codice dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE", in quanto non espressamente nè tacitamente abrogate da quest'ultimo.
Infatti, il Codice degli appalti, quanto ai verbali di gara, per quel che in questa sede interessa, dispone che:
- "Le stazioni appaltanti provvedono alla redazione del verbale secondo le disposizioni dei rispettivi ordinamenti" (v. comma secondo dell'art.78, rubricato "Verbali");
e, quanto al contratto, prescrive che:
"Il contratto è stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante." (v. art.11, comma 13, che concerne più in generale la forma dei contratti pubblici di affidamento di lavori e servizi).


3. Alla luce di quanto esposto, per la disciplina delle formalità relative alla redazione dei verbali ed alla stipula dei contratti, occorre tuttora fare capo alle sopra citate norme della legge di contabilità generale dello Stato e del relativo regolamento di esecuzione, la cui portata deve essere ora analizzata alla luce dell'interpretazione datane dalla risalente e copiosa giurisprudenza, che consente di mettere a fuoco le seguenti considerazioni.

I - Una prima chiave di lettura -fondamentale- delle norme sopra riportate è legata alla diversa natura, sul piano ontologico e dell'efficacia, che la legge di contabilità attribuiva al processo verbale di aggiudicazione definitiva in seguito ad incanti pubblici.
Il R.D. n.2440/1923 cit., all'art.16, comma 4, disponeva infatti che "I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto" (la citata disposizione, benchè non esplicitamente abrogata, risulta superata dal nuovo sistema codicistico che, sotto questo profilo, si presenta decisamente innovativo, in quanto incentrato sulla radicale eliminazione del valore contrattuale dell'atto di affidamento e sulla netta distinzione del momento procedimentale-amministrativo da quello contrattuale-privatistico; v. art.11, comma 7, D.Lgs. n.163/2006 cit.: "L'aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell'offerta. ... (omissis)" ).

La giurisprudenza civile ed amministrativa aveva del pari costantemente affermato che "Nei contratti stipulati dalla p.a. con il sistema dell'asta pubblica o della licitazione privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva non costituisce un atto preparatorio ma equivale per ogni effetto legale al contratto, con forza immediatamente vincolante per entrambe le parti, salvo che dallo stesso verbale non risulti la volontà dell'amministrazione di rinviare la costituzione del vincolo negoziale al momento successivo della stipulazione del contratto ..." (Cass., sez. I, 27-03-2007, n. 7481; v., tra le tante, Cass., sez. I, 21 giugno 2000, n.8420; così anche C.Stato, sez.IV, 2 gennaio 1996, n.16; v. pure, in tal senso, Corte dei Conti, sez. contr., det. n.1930 del 14 aprile 1988: "Nei contratti conclusi dalla p.a. col sistema del pubblico incanto o della licitazione privata, l'atto conclusivo dell'intero procedimento di gara è rappresentato dal verbale di aggiudicazione, con cui l'amministrazione manifesta la propria volontà di costituire quel determinato vincolo giuridico in base all'offerta fattale; ne consegue che la successiva stipulazione del contratto è una mera formalità non avente alcuna influenza sul vincolo contrattuale già validamente costituito col verbale di aggiudicazione che ha forza e valore di titolo autentico ai sensi dell'art. 16, r.d. 18 novembre 1923, n. 2440.").
Non è un caso, dunque, che le norme di contabilità di Stato sopra ricordate si soffermano -fondamentalmente (se non esclusivamente) - sul processo verbale di aggiudicazione definitiva e sulle formalità richieste per la sua redazione a cura dell'Ufficiale Rogante.

II - Il procedimento di scelta del contraente può richiedere lo svolgimento di più sedute della commissione che, al pari di quelle degli organi collegiali in generale, vanno tutte verbalizzate.
Al riguardo, il Consiglio di Stato ha sempre affermato che "Nelle procedure di evidenza pubblica, la verbalizzazione delle sedute della commissione di gara (ivi incluse quelle riservate), oltre a costituire la forma necessaria di tutti gli atti collegiali (che, in mancanza, non potrebbero dirsi giuridicamente esistenti), opera sul piano della "prova" e rappresenta una "tutela" anche per l'amministrazione procedente, impedendo a chi intenda contestarne le risultanze di allegare - salvo l'esperimento vittorioso della querela di falso avanti al giudice ordinario - come non avvenuti un fatto, un atto o un'operazione positivamente documentati." (C. Stato, sez. V, 16-06-2005, n. 3166).
Per di più, giurisprudenza pacifica ha affermato, con riferimento agli organi collegiali in generale, che il verbale acquista di per sè valore di atto avente certezza legale piena in ordine ai fatti narrati e avvenuti alla presenza dell'organo che li certifica, risultando quindi necessario per infirmarlo esperire la querela di falso (cfr., tra le tante, C.Stato, sez. V, 27.04.2006, n.2372; C.Stato, sez. V, 19 marzo 2001, n.1642; C.Stato, sez. V, 02.12.1980, n.1133).


III - La giurisprudenza amministrativa ha poi messo a fuoco le modalità della prescritta verbalizzazione delle sedute.
Si è, ad esempio, ammessa la c.d. verbalizzazione postuma, evidenziandosi come non possa evincersi dal sistema una regula iuris costitutiva dell'onere di verbalizzazione immediata e contestuale delle singole operazioni di gara, sussistendo casomai un onere di verbalizzazione fedele e coerente con le risultanze delle operazioni compiute (v., tra le tante, C.Stato, sez, VI, 14.04.2008, n.1575).
Ancora: non si è escluso che la verbalizzazione possa essere compiuta a mezzo di un unico verbale che compendi le operazioni svolte nel corso di più sedute (v., tra le tante, C. Stato, sez. V, 02-09-2005, n. 4463 "In materia di pubblici appalti, in mancanza di norme (anche della lex specialis) che prescrivano la documentazione di ciascuna riunione mediante un distinto verbale, nulla impedisce alla commissione di gara di redigere un unico verbale di tutte o di parte delle operazioni compiute, ancorché relativo a più giornate, purché la verbalizzazione non contestuale segua entro un termine ragionevolmente breve (nella specie, tre giorni) il compimento delle attività rappresentate, così da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi."; v., pure, TAR Lazio, sez. II, 14.05.2003, n.4215).

In particolare, per quel che in questa sede interessa, per i casi in cui l'iter procedimentale di scelta del contraente si articola in molteplici sedute, la giurisprudenza ha diversamente modulato l'onere della verbalizzazione, distinguendo le sedute aventi ad oggetto lo svolgimento delle (singole) operazioni di gara da quella finale caratterizzata dall'aggiudicazione definitiva (che peraltro, come sopra visto, nello spirito della legge di contabilità di Stato del 1923 e del relativo regolamento di esecuzione, aveva una valenza sostanziale legata alla circostanza che l'aggiudicazione definitiva equivaleva ad ogni effetto legale al contratto).
Con specifico riferimento alle sedute aventi ad oggetto le operazioni di gara, la giurisprudenza, fermo restando l'obbligo per l'organo collegiale di verbalizzazione, ha affermato che:
- "In tema di verbali di gara non rileva il fatto che non sia stato indicato il soggetto verbalizzante qualora i verbali siano sottoscritti da tutti i membri della commissione e quindi si possa ritenere che ciascun membro abbia in tal modo assunto la responsabilità della verbalizzazione, che pertanto, è in tal caso imputabile, non come avviene di regola, ad un solo soggetto, ma al plenum nella sua interezza." (C. Stato, sez. VI, 14-04-2008, n. 157);

- "la sequenza delle operazioni compiute dall'autorità di gara risulta chiara e i verbali sono tutti firmati dai tre componenti della commissione e dal segretario; mentre non ha importanza che alcuni di essi non siano firmati dallo "ufficiale rogante"....... posto che per verbalizzare le operazioni di gara non c'è nessuna necessità di ufficiali roganti." (C.Stato, sez. V, 10.01.2007, n.59);

- "La presenza dell'ufficiale rogante designato dall'Amministrazione è inderogabile solo al momento della stipulazione del contratto e le norme del regolamento di contabilità di Stato che prevedono l'intervento dell'ufficiale per autenticare i verbali, si riferiscono alla ipotesi di aggiudicazione e stipulazione del contratto contestuale all'esperimento di gara, ai sensi dell'art. 16 quarto comma del R.D. 18.11.1923 n. 2440. La funzione certificatrice, legittimamente affidata dal disciplinare all'organo collegiale, è stata correttamente espletata dalla commissione ... " (Tar Molise- Campobasso, 13.02.2001, n.40);

- "(per) la seduta .... destinata alla valutazione delle offerte tecniche è evidente come non fosse necessaria la presenza dell'ufficiale rogante non avendo questi alcuna competenza in ordine a tale valutazione e venendo, del resto, la funzione di attestazione dei fatti e delle operazioni assolta dal verbale di gara che, quale atto pubblico, fa fede fino ad impugnazione di falso" (TAR Toscana-Firenze, 26.10.2001, n.1543).

Alla luce delle pronunce giurisprudenziali sopra riportate sembra allo Scrivente condivisibile l'operato del Responsabile unico del procedimento di gara, che non ha ritenuto necessaria la presenza dell'Ufficiale Rogante nelle sedute aventi ad oggetto le operazioni di gara, e ciò (ovviamente) semprechè il bando e/o il disciplinare di gara non abbiano espressamente previsto la presenza dell'Ufficiale Rogante in ogni seduta.
Infatti, con il bando di gara la P.A. manifesta all'esterno, attraverso la prescritta pubblicità, la sua volontà di obbligarsi, precisando le regole alle quali ci si dovrà attenere.
Il bando costituisce la lex specialis della gara, alla cui osservanza la stazione appaltante si autovincola al momento stesso della sua adozione. La P.A. non può, pertanto, disapplicare il bando ma, semmai, annullarlo ("In materia di appalti pubblici, tutte le disposizioni che regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando o nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni, disciplinari), costituiscono lex specialis della gara e vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione appaltante.": v. TAR Lazio, sez. I, 25-10-2005, n. 9766).
Al riguardo, la giurisprudenza è pacifica nell'affermare che "Nelle gare per l'aggiudicazione di contratti d'appalto, ... l'amministrazione è tenuta ad applicare le regole da essa stessa eventualmente fissate nel bando o nella lettera di invito, atteso che queste costituiscono la lex specialis della gara e non possono essere disapplicate nel corso del procedimento neppure nel caso in cui talune delle regole stesse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità, in tal caso, di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando." (così, C. Stato, sez. V, 14-04-2008, n. 1599; v., anche, tra le tante, C. Stato, sez. II, 21-03-2007, n. 440/07).
Alla luce di quanto esposto, ed in conclusione, in mancanza di disposizioni degli atti di gara che prescrivano la documentazione di ciascuna riunione mediante Ufficiale Rogante, la presenza di quest'ultimo nelle singole sedute non è necessaria, ben potendo la commissione assolvere da sè all'onere di verbalizzare le operazioni di gara.
Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.


A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.