Pos. 2	Prot. N. / 187.11.09

Oggetto: Avviso pubblico per la presentazione di progetti per l'attuazione di Accordo di programma quadro - Cause di esclusione dei progetti - Fattispecie.




Allegati n...........................




ASSESSORATO REGIONALE DELLA
FAMIGLIA, DELLE POLITICHE SOCIALI
E DELLE AUTONOMIE LOCALI
Dipartimento della famiglia e delle
politiche sociali
PALERMO






1 - Con nota n. 45234 del 30 ottobre 2009 codesto Dipartimento, con riferimento all'avviso pubblico per la presentazione di proposte progettuali per l'attuazione dell'Accordo di programma quadro adottato con D.A. n. 247 del 30 gennaio 2009 ed alle controdeduzioni presentate dagli interessati a seguito del diniego dell'ammissibilità di alcuni progetti, chiede il parere dello Scrivente "in merito all'esatta interpretazione del testo dell'Avviso", descrivendo i casi che hanno dato luogo a contestazioni.



2 - Sulla questione suesposta, preliminarmente si rileva che quest'Ufficio è chiamato a rendere parere ai sensi dell'art. 7 del Testo unico delle leggi sull'ordinamento del governo e dell'Ammistrazione della Regione Siciliana (D.P.Reg. 28 febb. 1979, n. 70) , sull' interpretazioni di norme di legge o di regolamento e non sull'interpretazione di atti amministrativi del cui significato unica competente ad esprimersi è l'autorità che li ha posti in essere.
Tuttavia, in uno spirito di collaborazione, non ci si esime dall'esprimere alcune considerazioni sulle questioni rappresentate da codesto Dipartimento che di seguito si descrivono.



3 - L'art. 6 dell'Avviso pubblico in parola "Requisiti e obblighi del partenariato" stabilisce che "ciascun soggetto (proponente o partner) potrà presentare un solo progetto a carico del presente Avviso e pertanto potrà partecipare esclusivamente ad un solo R.E.A.P.( Raggruppamento in enti associati in partnership). In caso contrario saranno esclusi tutti i progetti in cui verrà riscontrata la presenza di un ente che è già partner o proponente di un altro progetto. Soltanto i Comuni, le Province...potranno aderire in qualità di partner esterno ad altri progetti..".
A tal proposito viene rappresento il caso in cui un sindaco che ha sottoscritto la partecipazione a due diversi progetti, a seguito della comunicazione di esclusione motivata con l'inosservanza della suindicata disposizione dell'art. 6, ha controdedotto il disconoscimento della propria firma su uno dei due progetti. Riferisce, peraltro, codesto Dipartimento che "il sindaco disconosce di aver apposto la propria firma con scienza e volontà sul modello 3...del progetto..specificando di aver aderito a quest'ultimo solo in veste di partner esterno ( modello 4)".
Considerato che l'ente proponente il progetto ha incaricato un esperto grafologo che accerti la veridicità della firma apposta, codesto Dipartimento chiede , nel caso in cui venga confermata la falsità della firma, quale valore possa avere detto accertamento al fine della ammissibilità dei progetti, ritenendo che la nullità della sottoscrizione "debba essere dichiarata da un giudice amministrativo o da altre istituzioni competenti".
Si omette la disamina dell'azione di disconoscimento della scrittura privata o della querela di falso atteso che da quanto riferito da codesto Dipartimento il sindaco cui viene attribuita la sottoscrizione dei due progetti non disconosce la propria firma ma asserisce di aver sottoscritto per mero errore un modello piuttosto che un altro. Non si comprende, pertanto, l'utilità della perizia grafologica.
Per la soluzione del caso esposto si ritiene utile richiamare i principi formatisi giurisprudenzialmente in ordine alla rilevanza dell'errore materiale nella documentazione ( a vario titolo ) presentata all'Amministrazione.
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4222 del 2006 ha stabilito che "L'evidenza dell'errore materiale in cui sia incorsa un'impresa concorrente nella presentazione della documentazione di gara, non può eliminarne la rilevanza escludente, senza mettere in dubbio con effetti devastanti la certezza delle regole".
Ed ancora, motivando con la necessità di garantire l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa e la parità di condizione tra i concorrenti, lo stesso Consiglio di Stato ha affermato che "Qualora il bando commini espressamente l'esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, anche soltanto formali, l'amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tali previsioni, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell'inadempimento, l'incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa amministrazione si è autovincolata al momento dell'adozione del bando" ( C. Stato, V, n. 4683 del 2007 ).

4 - Altro problema sottoposto all'esame dello Scrivente e riferito agli stessi soggetti di cui alla precedente fattispecie deriva dalla contestazione dell'inammissibilità dei progetti per il fatto che uno dei soggetti partecipanti era stato escluso"anche per altre motivazioni" e, pertanto, l'unico REAP valido era quello dell'altro ente partecipante.
L'avviso pubblico in esame, nel disporre le diverse cause di esclusione dei progetti, non ne opera alcuna distinzione in termini di efficacia. Non esiste, cioè, una gerarchia o una priorità temporale tra le cause di esclusione e, quindi, ciascuna di esse opera a prescindere dalle altre. Di conseguenza, considerato che l'avviso pubblico in parola stabilisce che "ciascun soggetto potrà presentare un solo progetto e pertanto potrà partecipare esclusivamente ad un solo REAP" pena l'esclusione dei progetti , il semplice fatto della presentazione di più progetti, come proponente o come partner, comporta l'inammissibilità dei REAP coinvolti.

5 - Sempre con riferimento all'esclusione di progetti per la partecipazione di uno stesso soggetto a più REAP, viene sottoposto il caso in cui detta partecipazione proposta dal legale rappresentante dell'ente risulta viziata dall'assenza, a monte, dell'atto deliberativo dell'organo competente. Invocando, quindi, l'invalidità della partecipazione di tale partner, l'altro soggetto proponente chiede la riammissione del progetto.
Nella suindicata fattispecie, nella quale manca la necessaria volontà dell'organo deliberativo che legittimi ( per quel tipo di atto ) l'operato del rappresentante legale dell'ente, si configura una fattispecie in itinere o a formazione progressiva assimilabile al negozio concluso dal falsus procurator, caratterizzata da una fase interinale destinata a protrarsi fino a quando intervenga la ratifica da parte dell'organo competente, ovvero fino a quando la ratifica venga negata ( così Cass. III, n. 195 del 2003). Alla luce di tale considerazione l'atto del rappresentante legale/falsus procurator è privo ( fino alla ratifica ) di ogni efficacia.
Tuttavia tale inefficacia non è rilevabile d'ufficio, ma solo su eccezione dello pseudo rappresentato; tale condizione non pare essere presente nella fattispecie all'esame ove la carenza di legittimazione del legale rappresentante sembra non sia stata opposta dal rappresentato ma da un partner del progetto escluso. Ciò posto, a parere dello Scrivente va privilegiato il rispetto del principio di affidamento dell'amministrazione che deve poter accertare, sin dal momento dell'esame delle proposte, la serietà e la validità degli impegni assunti dai proponenti, confidando, peraltro nel rapporto di immedesimazione organica che lega il legale rappresentante all'ente rappresentato.

6 - Un ulteriore quesito, riferito all'esclusione di progetti a causa della partecipazione di uno stesso soggetto a più REAP, riguarda la fattispecie in cui un Comune ha partecipato in proprio ad un progetto e come rappresentante di un consorzio di comuni ad un altro progetto. Viene eccepita dagli interessati la natura del consorzio di comuni e l'autonoma personalità giuridica rispetto agli enti locali partecipanti.
Il consorzio tra enti locali disciplinato per ultimo dall'art. 31 del d. lgs. n. 267 del 2000 è definito come ente non territoriale dotato di personalità giuridica, avente natura associativa e strumentale rispetto agli enti che vi partecipano ( v. L'ordinamento degli enti locali, IPSOA, II ed. p. 292).
Come evidenziato dal Comune interessato l'ente consortile costituisce una entità soggettiva autonoma e distinta dai singoli Enti che ne fanno parte, sicchè ogni attività svolta dai propri organi va imputata esclusivamente all'ente che essi rappresentano e non ai vari soggetti che di questo fanno parte e che hanno contribuito a costituire; pertanto l'ente consorziale gode di propria soggettività ( così Tar Lombardia sent. 644 del 1993). Nell'ambito dei rapporti tra ente consorziale e soggetti associati va esclusa ogni intromissione dell'ente associato nella vita e nella gestione dell'ente consorziale ( così Consiglio di giustizia amministrativa, giur. n. 589 del 2006 ).
Atteso che l'avviso in questione dispone che "ciascun soggetto (proponente o partner) potrà presentare un solo progetto.." si ritiene che nella concezione del "soggetto" considerato possano tenersi distinti il comune ed il consorzio di comuni. Ove l'Amministrazione avesse voluto escludere la presenza in più di un progetto di uno stesso ente locale in ogni sua forma, avrebbe dovuto esplicitarlo considerato, altresì, che le cause di esclusione vanno interpretate in senso letterale e restrittivo.

7 - Altro quesito contenuto nella richiesta di parere riguarda la mancata dimostrazione della dimensione geografica prevista dall'art. 6 dell'Avviso pubblico. Viene eccepito dagli enti esclusi che tale omissione non è contemplata quale causa di esclusione.
Requisito imprescindibile per i soggetti proponenti, ai sensi dell'art. 5 dell'Avviso, è il rappresentare una popolazione complessiva superiore a 30.000 abitanti. Di contro, la dimostrazione della dimensione geografica ( distrettuale, provinciale o regionale), imposta agli enti partecipanti con la compilazione di appositi modelli, non risulta prevista quale condizione per l'ammissibilità dei progetti. Sulla base del principio consolidato che le cause di esclusione da una procedura selettiva devono essere predeterminate in maniera tassativa e non sono suscetibili di estensione analogica, si ritiene che - ove possibile - la presentazione del progetto vada valutata facendo ricorso ad una sua utilizzazione in una delle previste dimensioni geografiche, richiedendo eventualmente l'integrazione della documentazione prodotta.

8 - Per ultimo codesto Dipartimento sottopone allo Scrivente un caso di esclusione per mancanza della dichiarazione, prevista dall'art. 8 lett. f) dell'Avviso, relativa al possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 del d. lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici). Avverso tale esclusione gli interessati asseriscono di aver dichiarato di essere soggetto ammissibile a finanziamento, ritenendo, così, di avere ottemperato all'obbligo suddetto.
La questione coinvolge e comporta la valutazione di merito della dichiarazione che, come riferito da codesto Dipartimento, è stata effettuata dalla Commissione deputata all'istruttoria delle istanze. Questa ha ritenuto che la dichiarazione resa dagli interessati non implica anche il possesso di tutti i requisiti d'ordine generale prescritti dall'art. 38 del d. lgs. 163/2006. Tale valutazione, peraltro, appare in linea con l'art. 8 dell'avviso che richiede " pena l'esclusione" anche tale specifica dichiarazione.



9 - A' termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.