1. Con nota 24 nov. 1999, prot. 5744/Gr. VI B.C. codesto Assessorato ha rimesso allo Scrivente un ricorso gerarchico inoltrato avverso le determinazioni della Soprintendenza di XXXX, "al fine di conoscere l'avviso [dello Scrivente] circa le argomentazioni addotte dai ricorrenti sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio" adottato, senza evidenziare alcuna problematica giuridico interpretativa e senza esprimere alcun orientamento in ordine alla questione.
In ordine a tale richiesta, lo Scrivente, nella considerazione che esula dalle competenze dell'Ufficio la disamina dei ricorsi gerarchici, con nota 9 dicembre 1999, n. 23346, rimetteva la problematica all'attività di codesto Assessorato.
Con successiva nota 30 dicembre 1999, n. 6737/Gr. VI B.C., il dirigente coordinatore specificava che la richiesta avanzata da codesta Amministrazione era da intendersi "finalizzata all'acquisizione di un parere circa l'applicazione della normativa prevista dall'art. 4 della legge 1089/1939 nel caso in esame, alla luce dell'indirizzo giurisprudenziale formatosi sulla tutela dei beni ai sensi del citato art. 4 con le sentenze dirimenti i contenziosi insorti in materia di provvedimenti repressivi".
In particolare si è inteso chiedere se l'immobile in questione debba considerarsi sottoposto a tutela non essendo intervenuto il formale riconoscimento da parte dell'Amministrazione dell'appartenenza del convento alla categoria di cui all'art. 1 della l. 1089/1939, nonché sottoposto alle disposizioni di cui all'art. 8 della medesima legge.
Codesta Amministrazione, senza esprimere alcun orientamento in ordine alla questione, precisa, infine, che i lavori per cui è insorta la questione riguardano l'ampliamento di salone attiguo al convento.


2. La questione sottoposta, in vero, non riguarda ancora un problema giuridico - interpretativo, bensì, come esplicitato da codesto Assessorato, una ricognizione dell'indirizzo giurisprudenziale sulla tutela dei beni ai sensi dell' art. 4 della legge 1 giugno 1939, n. 1089; attività propria della funzione istruttoria connotante lo svolgimento dell'attività di amministrazione attiva.

Tuttavia, nello spirito di una fattiva collaborazione, non ci si esime dal rendere il richiesto parere, fermo restando che ogni valutazione in concreto e di tutti gli aspetti di merito spetta a codesta Amministrazione.

Si precisa, anzitutto, che l'indagine in questione viene condotta con riferimento alla legge 1 giugno 1939, n. 1089, oggi sostituita dal Testo unico approvato con d. l.vo 29 ottobre 1999, n. 490, dal momento che il provvedimento impugnato risale all'ottobre del 1998 ed il ricorso gerarchico risulta presentato nel successivo novembre del 1998.

L'art. 4 della legge 1089/1939, all'ultimo comma, dispone che le cose che presentano interesse storico, artistico, archeologico o etnografico appartenenti a province e comuni o ad enti ed istituti legalmente riconosciuti restano sottoposte alle disposizioni della legge di tutela ancorchè non comprese negli elenchi che i legali rappresentanti di tali enti hanno l'obbligo di presentare.

Dottrina e giurisprudenza hanno ampiamente ed univocamente acclarato che tale disciplina riguarda anche i beni dei c.d. enti morali privati, cioè anche delle persone giuridiche private senza scopo di lucro (Consiglio di Stato, IV, 21 ottobre 1966, n. 701); che l'inclusione di tali beni negli elenchi di cui all'art. 4 l. 1089/1939 ha solo valore descrittivo e non costitutivo, restando tali cose sottoposte alle norme di tutela ancorchè non descritte negli elenchi medesimi (da ultimo: C.d.S., sez. IV, 22/3/1993, n. 255;sez. Vi, 17/5/1993, n. 365; sez. VI, 25/10/1996, n. 1400).

In ordine alla ricorrenza del carattere ecclesiastico dell'ente morale, ancorchè sia previsto un particolare regime (art. 8 l. 1089/1939), tale regime non esclude i beni storico-artistici di tali enti dalla normativa dettata per i beni degli enti morali dall'art. 4 della l. 1089/1939, estendendosi la relativa disciplina anche agli enti ecclesiastici legalmente riconosciuti (C.d.S., sez. IV, 21 ott. 1966, n. 791).

Se tale è il regime di assoggettamento dei beni storico-artistici degli enti riconosciuti, tuttavia si pone il problema dell'accertamento della sussistenza della natura particolare storico-artistica che determina l'assoggettamento di tali beni al regime di tutela di cui alla l. 1089/1939 e succ. modif.

Infatti non tutti i beni di tali enti sono automaticamente assoggettati alla detta tutela, ma solo quelli che "presentano interesse artistico, storico, archeologico o demo-etno-antropologico" (art. 2, primo comma, lett. a, D. l.vo 29 ott. 1999, n. 490, che, sostanzialmente ripropone l'art. 1 della l. 1089/1939).

In ordine a tale problematica, è stato ritenuto che "Il soggetto tenuto all'elencazione dei beni tutelabili, ai fini della individuazione dei beni di importanza storica o artistica è obbligato a riconoscere soltanto quel valore che si profili come autentico o perché già recepito dalla comune estimazione o perché recepibile come tale in base a dati di comune significazione, ma non è obbligato a riconoscere valori opinabili, salvo l'intervento sostitutivo dell'organo tecnico della Pubblica Amministrazione."(Nella specie, è stata esclusa la responsabilità di un Sindaco per aver fatto demolire un edificio che si assumeva poi essere di interesse storico o artistico) (Cass. Penale, Sez. III, sent. n. 5089 del 18-05-1982).

E, che "L'accertamento della sussistenza o meno della natura artistica di una cosa, che rientra nella protezione disposta con la legge 1 giugno 1939 n. 1089, non deve necessariamente essere affidato a comuni periti in materia, ma può essere affidato anche agli organi competenti della Pubblica Amministrazione preposti alla tutela del patrimonio archeologico, storico o artistico, quale la Soprintendenza" (Cass. Pen., Sez. III, sent. n. 4215 del 27-03-1980).

Pertanto, in assenza dell'inclusione negli elenchi di cui all'art. 4, per poter ritenere un bene di un ente pubblico o riconosciuto assoggettato alla tutela di cui alla l. 1089/1939, e succ. modif., resta necessario un accertamento dell'interesse artistico, storico, o antropologico connesso al bene medesimo e che giustifica l'assoggettamento ai provvedimenti di tutela.

Tale accertamento non necessariamente dev'essere condotto autonomamente, ma può venire effettuato incidentalmente. "Rientra fra i compiti del sopraintendente ai monumenti, in sede di emanazione dei provvedimenti rientranti nella sua competenza, accertare l'interesse storico o artistico dei beni soggetti "ex lege" (e, quindi, senza necessità della notifica di cui all'art. 3 della legge 1 giugno 1939 n. 1089) al vincolo della monumentalità, in quanto appartenenti ad enti pubblici, in quanto tale accertamento ha carattere incidentale e costituisce il presupposto indispensabile per l'adozione dei provvedimenti di competenza del sopraintendente stesso; nel caso in cui, invece, il provvedimento ricognitivo assuma caratteri di autonomia e sia diretto ad affermare il valore monumentale della cosa in via generale, a prescindere da un concreto provvedimento cautelare od autorizzatorio, esso, in base alla normativa vigente, rientra nella competenza esclusiva del Ministero per i beni culturali, non già del sopraintendente, ed assume natura provvedimentale autonoma, con la conseguenza che, ove se ne vogliano eliminare gli effetti, deve essere impugnato nei termini di decadenza stabiliti dalla legge" (C.d.S., Sez. VI, sent. n. 140 del 07-04-1981).

Con riferimento alla problematica specifica sottoposta, si rileva che:
* dalla esposizione dei ricorrenti sembrerebbe che la costruzione oggetto di provvedimento sanzionatorio non rivesta alcun carattere che ne giustificherebbe la sottoposizione alle norme di tutela;
* che, come riferito anche da codesto Assessorato, i lavori non attengono neppure al convento o alla chiesa, ma ad un manufatto solo attiguo che i ricorrenti assumono di recente costruzione;
* che nella documentazione inviata allo Scrivente da codesto Assessorato (ordinanza di rimessione in pristino e di quantificazione di sanzioni pecuniarie della Soprintendenza di XXXXX prot. 4162 del 21 ottobre 1998 e relazione della medesima Soprintendenza sul ricorso gerarchico prot. 5173 del 22 dic. 1998) l'assoggettamento dell'edificio alla l. 1089/1939 è solo affermata con riferimento all'art. 4 della medesima l. 1089/1939, ma tale assoggettamento non è motivato con l'evidenziazione delle caratteristiche storico -artistiche - archeologiche che presuppongono l'adozione dei provvedimenti di tutela. Ovviamente un tale accertamento potrebbe essere stato precedentemente compiuto in sede di adozione degli altri provvedimenti citati nella relazione della Soprintendenza n. 5173 del 22 dicembre 1998.

Ove tali circostanze dovessero risultare vere, il ricorso andrebbe accolto.

Ovviamente l'accertamento e la valutazione dei predetti e di tutti gli altri aspetti di merito pertiene esclusivamente a codesta Amministrazione.

Nelle superiori considerazioni è il parere dello Scrivente.

A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FoNS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998.