OGGETTO: A.S.T. Trattativa privata per fornitura ricambi originali - Offerta anomala - Quesito.
Assessorato Regionale Turismo
Comunicazioni e Trasporti
P A L E R M O
1.- Con la nota che si riscontra vien chiesto l'avviso dello scrivente "in ordine al comportamento amministrativo tenuto dall'Azienda" in oggetto indicata in relazione alla procedura negoziata, ex art. 13, co. 1, lett. a) del D.L.vo n.158 del 1995, tra le ditte XXXX di YYYY e JJJJ S.r.l. di HHHH.
La predetta procedura, che ha fatto seguito ad una precedente gara per pubblico incanto andata deserta, si è conclusa il 2.2.2000 con l'aggiudicazione provvisoria in favore della ditta JJJJ s.r.l. che ha offerto uno sconto unico percentuale su tutti i prezzi a base di gara del 21,20% contro uno sconto dell'8,3% offerto dallo XXXX.
Con nota del 5.3.2000, reiterata il 6.4., l'Avv. P. di YYYY, su mandato della ditta XXXX, ha rappresentato all'A.S.T. che un ribasso del 21,20% su una base d'asta già scontata del 12% e quindi un complessivo ribasso del 33,20% sul listino prezzi ufficiale della B., non può non rilevare in termini di inaffidabilità dell'offerta, con grave pregiudizio per l'Azienda appaltante, presentando una percentuale di ribasso superiore di un quinto rispetto alla materia aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse. Pertanto ha nel contempo invitato l'Azienda a promuovere accertamenti atti a verificare la serietà dell'offerta stessa.
L'azienda, prendendo atto delle osservazioni formulate dal predetto legale e tenuto conto della disponibilità alla fornitura dichiarata con nota del 7.2.2000 dalla Ditta JJJJ, ha ritenuto non meritevoli le eccezioni formulate dalla XXXX. Il C. di A. dell'Azienda tuttavia ha rinviato la questione relativa all'aggiudicazione definitiva della trattativa de qua, disponendo l'acquisizione del parere dell'Ufficio Legislativo e Legale per il tramite di codesta Amministrazione.
2.- Dalla documentazione in atti versata si evince che:
- la trattativa privata per la fornitura di ricambi B. o equivalenti (cf. lettera-invito predisposta dalla Direzione affari Generali) "sarà aggiudicata in unico lotto con il metodo del prezzo più basso di cui all'art. 24 lettera a) del D.Leg.vo 17.3.1995, n. 158, con esclusione di offerte in aumento";
- "il prezzo a base di gara è quello indicato nella TARIFFA RICAMBI B. vigente alla data della celebrazione della gara scontato del 12%" (art.1 lettera-invito);
- "l'offerta in bollo, redatta sul modulo offerta predisposto dalla stazione appaltante indicante, in cifre ed in lettere, lo sconto unico percentuale offerto sui prezzi a base di gara indicati all'art.1" (art. 3, lett. a), lettera-invito);
- la JJJJ s.r.l. con nota 7.2.2000 indirizzata allo A.S.T. "tiene a precisare che tale sconto unico a NS. giudizio doveva intendersi comprensivo anche dello sconto base della gara del 12%. Tale interpretazione è ancor più rafforzata dal fatto che la seconda concorrente ha offerto uno sconto che sommato a quello base è inferiore al nostro e che la differenza fra le due offerte è esorbitante. Invero anche se la società scrivente si farà carico e ne assume la responsabilità comunque di quanto offerto e fa proprio l'errore interpretativo commesso dichiarandosi disponibile a praticare i prezzi offerti tiene a precisare che tale condizione rende la fornitura quantomeno onerosa e non economica generando sicuramente una perdita commerciale di parecchie decine di milioni";
- la Direzione affari Generali con nota del 17 marzo 2000, indirizzata al Direttore Generale, ritiene che l'eccezione di anomalia dell'offerta della ditta JJJJ formulata dal legale della ditta XXXX "non sia meritevole di accoglimento per i seguenti motivi:
- il legale, nella nota a riferimento, assume che il ribasso complessivo sui prezzi a base di gara sia risultato essere del 33,20% (somma: 12%+21,20%); tale interpretazione è del tutto soggettiva atteso che, così come letteralmente previsto all'art. 1 della lettera di invito, lo sconto di gara va applicato a tutti i prezzi a base di gara e cioè ai prezzi della tariffa ufficiale B., scontati del 12%.
Sicchè lo sconto complessivamente offerto dalla ditta JJJJ - correttamente calcolato - è risultato essere del 30,656% e non del 33,20%;
- la ditta JJJJ, con nota prot. n. 33 del 7.2.2000, ha già dichiarato la propria disponibilità ad eseguire la fornitura alle condizioni offerte in sede di gara, pur precisando che tali condizioni sono quantomeno onerose;
- anche a seguito della dichiarazione liberamente rilasciata dalla ditta RIAM con la richiamata nota del 7. 2. u. s., non si è ritenuto necessario avanzare richiesta di giustificazione dell'offerta alla ditta JJJJ".
3.- La procedura negoziata, senza pubblicazione preventiva di bando, di cui alla presente fattispecie, esperita ai sensi dell'art. 13, co. 1, lett. a), del D.L.vo 158/1995 e da aggiudicarsi con il metodo del prezzo più basso di cui al successivo art. 24, lett.a), è soggetta al procedimento disciplinato dall'art. 25 del menzionato decreto Legislativo nel caso in cui "talune offerte risultano basse in modo anomalo rispetto alla prestazione".
Invero, contrariamente a quanto assunto dal legale della ditta XXXX nella nota succitata - secondo cui, cioè, "l'offerta della JJJJ presenta una percentuale di ribasso superiore di un quinto rispetto alla media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse (cf. art. 25, co. 3 del D.Lgs. n. 157/1995)" - non trova applicazione il menzionato decreto legislativo 157/1995 in materia di appalti pubblici di servizi, ma, appunto, l'art. 25 del D.L.vo 158/1995 che non contempla quel particolare sistema introdotto dal legislatore statale pure per gli appalti di rilevanza comunitaria di forniture (Cfr. art. 19, co. 4, D.L.vo 358/1992) e di lavori pubblici (cfr. art. 21, co. 1 bis, L. 109/94) - di sottoporre a verifica "tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse".
Spetta pertanto alla stazione appaltante valutare se "talune offerte risultano basse in modo anomalo rispetto alla prestazione". In tal caso la stazione appaltante "richiede per iscritto all'offerente le necessarie giustificazioni, verifica la composizione delle offerte e può escluderle se non le considera valide". E' da tenere presente in proposito che la stazione appaltante "può prendere in considerazione giustificazioni fondate ... sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente per l'esecuzione dell'appalto".
Afferma in proposito la giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Piemonte II 8.10.98, n. 361; TAR Campania NA I 22.3.93, n. 109) che la regola dell'esclusione delle offerte anomale ha carattere generale in quanto il principio di lealtà e buona fede, implicante l'obiettiva affidabilità delle proposte contrattuali, non può non valere nelle gare per l'affidamento di pubblici appalti, per cui di fronte a qualsiasi offerta - quando viene in gioco la serietà della stessa - l'Amministrazione può sempre valutarne la credibilità e, di conseguenza, escluderla in quanto obiettivamente contrastante con quelle regole di mercato il cui rispetto deve essere preteso come garanzia di corretta esecuzione del contratto.
Premesso quindi che spetta alla stazione appaltante sottoporre o meno a verifica l'eventuale anomalia di talune offerte, sembra allo scrivente che nella fattispecie la scelta della Direzione affari Generali dell'Azienda di non avanzare richiesta di giustificazione della offerta alla ditta JJJJ non sembra legittima - anche a volere prescindere dall'entità del ribasso - proprio alla luce delle dichiarazioni rese da quest'ultima nella citata lettera del 7.2.2000, che l'AST assume invece a fondamento della scelta di cui sopra.
Invero le affermazioni della JJJJ - specie quelle riportate nel precedente paragrafo e sottolineate dallo scrivente - sono di tale gravità che non solo avrebbero dovuto spingere l'Azienda ad una immediata verifica della anomalia dell'offerta ma che, se confermate in sede di attivazione della formale procedura di cui all'art. 25 del D.L.vo 158/1995, porterebbero alla esclusione della stessa.
E' noto invero che secondo la giurisprudenza amministrativa in sede di esame delle giustificazioni circa la composizione delle offerte anomale "sono legittimamente considerate inaccettabili le giustificazioni riferite ad una prestazione dichiaratamente resa in perdita, posto che essa non appare conforme all'interesse pubblico ad una buona esecuzione dell'appalto" (T.A.R. Campania - Na - I - 6.11.1997, n. 2882; C.S. V 26.1.2000, n. 345).
La rinunzia agli utili di impresa si pone in contrasto con lo scopo del contratto di appalto introducendo elementi propri di un negozio diverso dall'appalto, cioè, propri di un negotium mixtum cum donatione, con violazione della par condicio dei concorrenti. Secondo la citata giurisprudenza non è quindi possibile giustificare l'anomalia di una offerta con l'intento di fare una liberalità a favore della stazione appaltante oppure di lavorare in rimessa con l'intento di aggiudicarsi comunque la gara poichè in tal modo si viola la par condicio dei concorrenti e lo stesso spirito dell'evidenza pubblica, finalizzata a garantire alla p.a. di ottenere le migliori condizioni praticabili sul mercato, ma non completamente svincolate da esso.
Nelle superiori considerazioni è pertanto l'avviso dello scrivente.
Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".