OGGETTO: L.R. 21/98 Art. 2. Fideiussione provvisoria - Circolare assessoriale 16/7/99 n. 6. Quesito.
ASSESSORATO REGIONALE
LAVORI PUBBLICI
P A L E R M O
1. Con la nota che si riscontra viene chiesto l'avviso dello scrivente circa l'opportunità o meno di revocare o modificare la circolare in oggetto indicata -con la quale codesto Assessorato ha chiarito che a seguito dell'entrata in vigore del D. L.vo 385 del 1993, recante il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, possono prestare "polizza bancaria", ai sensi dell'art. 2 della l.r. n. 21 del 1998, i soggetti autorizzati all'esercizio del credito e non già i soli istituti bancari in senso stretto -atteso che il comune di XXXX ha sollevato perplessità circa la suesposta tesi interpretativa ed ha chiesto una riconsiderazione della questione alla luce della giurisprudenza amministrativa siciliana dalla quale risulta un orientamento contrario a quello di cui alla predetta circolare assessoriale.
2. Con l'art. 2 della l.r. n. 21 del 1998 il legislatore regionale ha reintrodotto l'istituto della cauzione provvisoria prevedendo che l'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione di lavori pubblici sia corredata da una fidejussione provvisoria "resa a mezzo di polizza assicurativa o bancaria". La previsione della legge regionale è analoga a quella contenuta nel comma 1 dell'art. 30 della legge 109 del 1994 e succ. modif. e integr. in base al quale l'offerta deve essere corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori "da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa".
Ciò premesso, ed avuto riguardo all'oggetto del presente quesito avente riferimento alla fideiussione bancaria, è sorta disputa se debba ritenersi ammissibile, ai fini del rilascio di idonea garanzia, la fideiussione rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell'elenco di cui all'art. 106 del T.U. della legge bancaria, approvato con il d. l.vo 1° settembre 1993, n. 385.
Va subito osservato che il legislatore regionale nulla ha previsto in materia di equiparazione tra i soggetti de quibus, non possedendo potestà legislativa in materia, rientrando la stessa nella competenza dello Stato. Quindi è eventualmente alla normativa nazionale che occorre far riferimento e, nella fattispecie, in particolare, all'art. 107 del regolamento generale di attuazione della l. 109/94, approvato con D.P.R. 21.12.1999, n. 553, che individua "i requisiti dei fideiussori" in relazione alle garanzie di cui ai precedenti artt. 100 e ss. (tra le quali ovviamente è prevista anche quella prestata dai concorrenti per la partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici). Detto articolo invero dispone che le garanzie bancarie sono prestate da istituti di credito o da banche autorizzate all'attività bancaria ai sensi del decreto legislativo n. 385 del 93.
La norma pare inequivoca nel richiedere che le garanzie in parola siano rilasciate da soggetti esercenti attività bancaria, per tale dovendo intendersi quella di cui all'art. 10 del richiamato D. L.vo 385/93, alla quale non può essere assimilata l'attività di finanziamento prestata sotto qualsiasi forma ed in favore del pubblico da parte delle società di cui all'art. 106 del testo unico.
Giova peraltro ricordare che la cennata disposizione regolamentare, con la quale si è inteso assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici la solvibilità e la serietà dei soggetti chiamati a prestare la garanzia a favore dei concorrenti alle procedure concorsuali, è dello stesso tenore della l. 10 giugno 1982, n. 348 il cui art. 1, come è noto, dispone, per quel che qui rileva, che in tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi, tra cui la fideiussione bancaria "rilasciata da aziende di credito di cui all'art. 5 del Regio Decreto Legge 12 marzo 1936, n. 375 e successive modifiche ed integrazioni".
Giova altresì rilevare che detto articolo è stato espressamente richiamato dal legislatore regionale con riguardo alla garanzia definitiva prestata dall'appaltatore, contestualmente alla stipula del contratto, a favore dell'ente appaltante a tutela dell'esatto e puntuale adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto (art. 50, co. 2, l.r. 10/93 nel testo sostituito dall'art. 152, co. 8, della l.r. n. 25 del 1993).
Per tutto quanto precede deve conclusivamente ribadirsi il principio che la cauzione provvisoria può essere costituita da fideiussione bancaria strictu iure, dovendosi escludere la possibilità di ampliare la tipologia dei validi depositi cauzionali, allargandola agli enti autorizzati ad operare nel settore della intermediazione finanziaria, conformemente, peraltro, all'indirizzo giurisprudenziale prevalente (TARS PA II 22.2.2000 n. 374 e 9.5.2000 n. 61, C.G.A. 13.10.99, n. 380 e 22.12. 99, n. 661, TAR Campania SA I 26.5.2000 n. 402; contra TARS Pa. I 19.8.99 n. 1663; TAR Lombardia-Brescia 15.5.99, n. 409; TAR Lombardia MI III 18.11.99, n. 3702).
Per i suesposti motivi e soprattutto perchè non spetta all'Amministrazione regionale fornire chiarimenti e istruzioni su norme di leggi statali disciplinanti materie non di competenza del legislatore regionale, si appalesa necessario "revocare", e non semplicemente "modificare", la circolare in oggetto.
Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".