Gruppo IV                          /100.01.11

OGGETTO: L.R. 32/2000. Art. 9 - Abrogazione art. 42 ter l.r. n. 21/85 - Procedimenti in corso - Quesito.

   
   
   
                                                            Assessorato Regionale
   Enti Locali
   P A L E R M O
   
                                             e, p.c.     Assessorato Regionale
    Lavori Pubblici
   P A L E R M O
   
   
                 1.- Con la nota che si riscontra vien chiesto l'avviso dello scrivente in ordine all'applicabilità dell'art. 9 della l.r. n. 32 del 2000 - che, com'è noto, ha abrogato, senza prevedere norme transitorie, l'art. 42 ter della l.r. n. 21/1985 - ai procedimenti iniziati sotto la previgente normativa.
   
                 2.- La disciplina relativa alla promozione privata di concessione di opere pubbliche, introdotta dal legislatore regionale con l'art. 21 della l.r. n. 4 del 1996, che costituisce la prima previsione di legge in ambito nazionale sul c.d. project financing, è stata oggetto di numerose perplessità e riserve in ordine alla sua concreta applicabilità per le lacune che la caratterizzano, specie se riguardata con la normativa statale nel frattempo intervenuta, e per taluni profili di incompatibilità con la normativa costituzionale e comunitaria.
                 Invero, come sottolineato dalla dottrina (Salvatore Pensabene Lionti, Prospettive e profili problematici dell'inserimento del project financing nel contesto dell'ordinamento amministrativo vigente, alla stregua dell'esperienza normativa della Regione siciliana in Riv. Trim. App. 1999, n. 4, p. 543 e ss.), la legge regionale non specifica in alcun modo il contenuto della proposta del promotore, a differenza della legge statale (art. 37 bis, co. 1, l. 109/1994 e succ. modif.) che invece prevede espressamente "uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione nonchè l'indicazione degli elementi di cui all'articolo 21, comma 2, lettera b), e delle garanzie offerte dal promotore all'amministrazione aggiudicatrice".
                 La genericità sul punto della normativa regionale "non solo può condurre a conseguenze pratiche negative, ma è anche in un certo senso pericolosa, perchè potrebbe indurre, da un lato, nei privati, la convinzione che sia sufficiente la presentazione di iniziative appena accennate o non adeguatamente ponderate e, dall'altro, nell'amministrazione l'opinione che il project financing togliendole anche il problema della progettazione, sia tutto sommato uno strumento di facile e immediata attuazione per la realizzazione di opere pubbliche di sua competenza" (Pensabene Lionti, op. cit., pag. 569-570).
                 La legge regionale nulla prevede altresì specularmente in ordine ad una corretta, dettagliata e specifica valutazione della proposta del promotore. E che si tratti di una verifica non certo facile lo si desume chiaramente dall'art. 37 ter della c.d. Merloni ter che al riguardo espressamente stabilisce: "entro il 31 ottobre di ogni anno le amministrazioni aggiudicatrici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico e ambientale, nonchè della qualità progettuale, della funzionalità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione ...".
                 La normativa regionale non disciplina affatto, o disciplina in maniera insoddisfacente altri aspetti rilevanti dell'istituto de quo (per es. la facoltà del promotore di costituire una società di progetto, le variazioni sopravvenute nel corso del rapporto concessorio, il sistema di garanzie nell'ipotesi di risoluzione del rapporto concessorio) senza dei quali l'attuazione in concreto di quest'ultimo appare impossibile o difficilmente praticabile. Particolarmente significativo è l'aspetto attinente alle garanzie che devono offrire tanto il promotore che i partecipanti al procedimento concorsuale a supporto della serietà delle loro offerte. In proposito l'art. 37 quater della l. 109/94 prescrive una disciplina articolata, stabilendo che la proposta del promotore è vincolante per lo stesso qualora non vi siano altre offerte nella procedura concorsuale ed è corredata da una cauzione del 2 per cento dell'importo dei lavori, da una cauzione pari all'importo delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione della proposta; le medesime cauzioni sono dovute dai partecipanti alla procedura concorsuale. La normativa regionale invece non prevede nè l'obbligo del promotore e dei partecipanti alla licitazione privata di presentare una cauzione a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario. Da rilevare altresì che la legge regionale, a differenza di quella statale, pone a carico della pubblica amministrazione e non dell'aggiudicatario l'obbligo del pagamento delle spese sostenute dal promotore per la predisposizione della proposta.
                 La legge regionale statuisce genericamente che la concessione di costruzione e gestione di un'opera pubblica può essere promossa da un soggetto privato avente i requisiti per accedere alla concessione medesima; non indica in buona sostanza di quali soggetti si tratti, ma rinvia indirettamente all'art. 42, co. 7, della l.r. 21/85, il quale prevede a sua volta che "con decreto dell'Assessore regionale per i lavori pubblici sono determinati i requisiti tecnici, finanziari e organizzativi delle imprese che possono accedere a concessioni di costruzione e gestione di opere pubbliche".
                 L'importanza che l'indicazione dei requisiti di accesso del promotore privato riveste per valutare che quest'ultimo offra sufficienti garanzie sotto il profilo personale, professionale ed economico è di tutta evidenza. E' sufficiente ricordare che gli artt. 98 e 99 del D.P.R. n. 554 del 1999 indicano in maniera dettagliata i requisiti del promotore sia che esegua direttamente i lavori oggetto della concessione con la propria organizzazione di impresa sia che si assuma soltanto il compito di provvedere alla raccolta dei mezzi finanziari necessari per la realizzazione dell'opera da affidare a terzi.
                 Come è stata autorevolmente sottolineato dalla dottrina fino all'adozione del citato decreto di cui all'art. 42, co. 7, l.r. 21/85 "non è giuridicamente e materialmente possibile per la Regione e per gli enti regionali utilizzare tale sistema di realizzazione delle opere pubbliche" (Pensabene Lionti, op. cit. pag. 578; negli stessi termini cf. Salvatore Falsone, Manuale degli appalti pubblici nella Regione siciliana 1998, pag. 542).
                 Come si accennava all'inizio la norma regionale appare caratterizzata da una sorta di totale abdicazione della p.a. ai suoi compiti istituzionali in favore del promotore privato, sicchè la stessa appare contrastante con l'art. 97 Cost.; "non pare ammissibile, infatti, alla stregua della predetta disposizione costituzionale, che possono essere attribuiti al privato, in termini tanto ampi e generali, compiti talmente rilevanti e incidenti nella cura degli interessi pubblici, senza che neppure sia previsto un momento di valutazione specifica e concreta da parte della p.a. della conformità agli interessi generali di una simile attribuzione" (Pensabene Lionti, op. cit. pag. 580).
                 E' stato altresì affermato dalla medesima dottrina che l'affidamento della concessione a trattativa privata al promotore si pone certamente in contrasto con la normativa comunitaria non essendo preceduta da un vero e proprio bando di gara. Ugualmente incompatibile con le norme comunitarie appare l'attribuzione, prevista dal co. 10 dell'art. 42 ter, al promotore del diritto di prelazione nei confronti dell'offerta risultata vincitrice al termine della licitazione privata. Invero "la possibilità del promotore di mutare il risultato finale di un procedimento di gara soltanto attraverso la semplice manifestazione della sua volontà, esercitando un così ampio diritto potestativo, si pone in palese contrasto con il principio della libera concorrenza, sia perchè snatura il senso e il fine stesso della gara, destinata per sua natura a culminare nell'aggiudicazione definitiva della concessione, sia perchè disincentiva la presentazione di proposte da parte di altri soggetti, i quali possono fondatamente ritenere che il promotore, pur di non rinunciare all'affare, offrirà di certo di eseguire il loro progetto alle stesse condizioni" (Pensabene Lionti, op. cit., pag. 582-583).
                 Prendendo atto delle superiori difficoltà applicative della disposizione di legge regionale e della mancata attuazione della stessa a causa del persistente inadempimento del citato disposto dell'art. 42, co. 7, il legislatore regionale opportunamente ha provveduto ad abrogare l'art. 42 ter ed a recepire la legge statale (artt. 37 bis, 37 ter, 37 quater, 37 quinquies, 37 sexies, 37 septies, 37 octies, 37 nonies) ormai completamente operante a seguito dell'emanazione delle norme di attuazione della stessa contenute negli artt. 84, 85, 86, 98 e 99 del D.D.R. 554/1999, anch'essi recepiti dall'art. 9 della l.r. n. 32 del 2000.
                 Il legislatore regionale poi, proprio in considerazione della non operatività della norma abrogata, non si è fatto carico di prevedere una disciplina transitoria in relazione ad eventuali interventi promossi sotto la vigenza dell'art. 42 ter, sicchè questi ultimi, in qualunque stadio procedurale si trovino, non possono essere portati a compimento sotto l'egida della disciplina previgente, per i motivi suesposti, nè di quella attuale che risulta incompatibile con la prima già sin dal momento della presentazione della "proposta" del promotore, ma sarà necessario che quest'ultimo inizi una nuova procedura, secondo la normativa statale recepita dal legislatore regionale.
                 Nelle superiori considerazioni è il parere dello scrivente.
   

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                 Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".

Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
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