Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Gruppo IV /160.01.11

OGGETTO: Appalto servizio di pulizia. Asta pubblica. L. 327/2000 - Offerte anomale. Costi del lavoro e della sicurezza - L. 68/1999 - Art. 17 - Lavoratori disabili - Obbligo certificazione - Quesiti.

ASSESSORATO REGIONALE
TURISMO, COMUNICAZIONI
E TRASPORTI
P A L E R M O

1. Con la nota cui si risponde si rappresenta che in data 2 maggio 2001 la Direzione Compartimentale M.C.T.C. ha celebrato la gara per l'affidamento del servizio di pulizia per i locali sede della Direzione e dell'Ufficio provinciale M.C.T.C. di XXXX il cui bando prevede che l'aggiudicazione sia effettuata in favore della ditta offerente "il maggiore ribasso percentuale sul prezzo posto a base d'asta" pari a £.234.396.456 e che "saranno considerate anormalmente basse ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 25 del D. Lgs. 17 marzo 1995, N. 157, le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri previsti dalla legge 7/11/2000, n. 327".
Si rappresenta altresì che "da un calcolo effettuato sui costi delle unità lavorative previste dal disciplinare tecnico, mediante le quote orarie rese note dal Ministero del lavoro e della Previdenza sociale, secondo i criteri imposti dalla legge 327/2000, tutte le offerte, tranne una, presentano un ribasso superiore a quello determinato, consistente per la gara in oggetto nel 9,20%".
Fa presente poi codesta Amministrazione che "l'applicazione del 3° comma dell'art. 25 del D. Lgs. 157/95 determinerebbe la verifica delle sole offerte con ribasso superiore a quello determinato dalla media maggiorata di un quinto, consistente per la gara in oggetto al 30,187%, mentre non sottoporrebbe a verifica le altre offerte. Benche' anch'esse superiori alla soglia del 9,20%".
Ciò premesso si comunica che "il presidente di gara ha ritenuto di chiedere parere a questo Ufficio Legale in merito al criterio di aggiudicazione ed in particolare se non sia opportuno che la verifica di cui alla legge 327/2000 riguardi invece tutte le offerte il cui ribasso sia superiore a quello determinato dall'Ufficio".
Vien chiesto infine l'avviso dello scrivente in ordine "alle decisioni adottate dalla commissione di fare escludere tutte le ditte che non hanno prodotto la documentazione attestante la regolarità della posizione in merito alle norme che regolano il diritto del lavoro dei disabili, così come previsto al punto 4.7 del bando in attuazione dell'art. 17 della legge n. 68/99, ancorchè abbiano autocertificato, mediante dichiarazione sostitutiva".

2. In ordine al primo dei suesposti quesiti va innanzitutto osservato che il bando in questione riporta pedissequamente il disposto del quarto comma dell'art. 1 della legge 327/2000 il quale stabilisce, appunto, che "sono considerate anormalmente basse ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, le offerte che si discostino in modo evidente da parametri di cui ai commi 1, 2 e 3".
L'articolo unico della legge succitata introduce ulteriori parametri di valutazione che le stazioni appaltanti devono utilizzare nella conduzione del procedimento di verifica delle offerte anomale. Si tratta dei parametri del costo del lavoro e dei costi relativi alla sicurezza.
Il parametro del costo del costo del lavoro trova applicazione in tutte le tipologie di appalti (lavori, servizi e forniture); il parametro dei costi relativi alla sicurezza trova applicazione nei soli appalti di servizi e forniture.
In base al comma 1, nel giudizio di anomalia delle offerte, gli enti aggiudicatari "sono tenuti" a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione (comma 2).
In sede di prima applicazione della legge, le tabelle di cui sopra devono essere adottate entro 6 mesi dalla data di entrata in vigore della legge e successivamente devono essere aggiornate in caso di variazioni delle componenti del costo del lavoro.
Il costo del lavoro è dunque una voce complessa, di cui la retribuzione è solo una delle varie componenti. Invero le tabelle ministeriali dovranno determinare un costo medio e presumibile del lavoro, tenuto conto dei diversi settori e realtà geografiche.
La norma de qua impone alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare l'adeguatezza e la sufficienza dell'offerta economica rispetto al predetto costo medio. Si è in presenza di un giudizio discrezionale atteso che la norma non prevede una esclusione automatica delle offerte che non appaiono adeguate e sufficienti rispetto al costo del lavoro; sicchè in siffatta evenienza la p.a. dovrà invitare l'impresa a giustificare le offerte che appaiono eccessivamente basse alla luce di quelli che sono i costi standardizzati del lavoro.
Giova al riguardo osservare che la norma di legge in commento ha un campo di azione più ampio rispetto a quello fissato dalle norme già vigenti che escludono la possibilità di prendere in considerazione giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali (cfr. per gli appalti di lavori l'art. 21, comma 1 bis, l. 109/94 e succ. modifiche, per i servizi l'art. 25 D. L.vo 157/1995). E' pacifico in giurisprudenza che in caso di minimi salariali, imposti da leggi o contratti collettivi e di obblighi assistenziali e previdenziali, questi ultimi sono inderogabili e pertanto non sono ammesse giustificazioni delle offerte che risultino basate sul superamento, in difetto, di detti valori minimi (C.S. VI 19.5.2000, n. 2908, TAR Emilia Romagna I, 17/5/1999, n. 218).
Pertanto, coordinando l'articolo unico della legge 327/2000 con l'art. 25 del D. L.vo 157/95, che viene in rilievo nella fattispecie, "è da ritenere che in caso di offerta in cui talune componenti del costo del lavoro sono indicate in misura inferiore ai minimi inderogabili, non sono ammesse giustificazioni; la nuova norma si applica invece: a) nel caso di offerte in cui sono rispettati i minimi contrattuali inderogabili, ma ciò nonostante la complessiva offerta economica non appare congrua alla luce dei parametri relativi al costo del lavoro; b) nonchè nel caso in cui nell'ambito della complessiva offerta sono indicate in misura inferiore alle tabelle ministeriali alcune componenti del costo del lavoro per le quali non esistono minimi inderogabili, ma solo valori medi" (De Nictolis, Offerte anomale e costo del lavoro e della sicurezza in Urbanistica e Appalti 2001, 4,381).
In caso di ritardo nell'adozione delle tabelle, "la disciplina legislativa non può trovare applicazione, ma ciò solo nel senso che le stazioni appaltanti non hanno l'obbligo di valutare la proporzionalità tra offerta economica complessiva e costo di lavoro. Resta però ferma la facoltà per gli enti aggiudicatori, nell'ambito del discrezionale giudizio sull'anomalia, di confrontare il valore complessivo dell'offerta con il costo di lavoro, enucleando quest'ultimo non già dalle (inesistenti) tabelle ministeriali, bensì direttamente da altre fonti, quali i contratti collettivi e le tabelle del costo della manodopera su base provinciale predisposte dalle associazioni di categoria" (DE Nictolis, op. cit. 381).
Negli appalti di servizi, come quello cui si ha riguardo nella fattispecie (e in quelli di forniture), nella valutazione delle offerte anomale le stazioni appaltanti devono anche considerare i costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati e risultare congrui rispetto alla entità e alle caratteristiche dei servizi (o delle forniture), ai sensi del comma 3 dell'articolo unico della legge 327/2000. In altri termini la norma impone alle imprese di indicare gli oneri per la sicurezza nella offerta e questi devono essere congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi (o delle forniture). Il giudizio di congruità è affidato alla discrezionale valutazione della stazione appaltante, in quanto la legge non stabilisce parametri automatici per stabilire quando il costo sicurezza deve ritenersi congruo.
L'art. 1, comma 4, della l. 327, che si riferisce ai soli appalti di servizi, atteso il richiamo espresso dell'art. 25 del D. L.vo 157/95, stabilisce che vanno ritenute anomale le offerte che si discostano in maniera evidente dai parametri relativi al costo del lavoro e ai costi di sicurezza.
L'incongruità delle offerte rispetto ai predetti costi "comporta solo un sospetto di anomalia ma non già l'esclusione automatica e impone di attivare il procedimento di verifica in contraddittorio con gli offerenti" (De Nictolis, op. cit., 382). Invero la norma va interpretata nel senso che introduce un criterio automatico per la sola individuazione e non anche per l'esclusione delle offerte anomale atteso che, da un lato non fa cenno all'esclusione automatica, dall'altro rinvia alla disciplina ed agli effetti dell'art. 25 del d.l.vo 157/1995 che non contempla l'esclusione automatica, bensì quella discrezionale previa verifica in contraddittorio.

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In applicazione dell'articolo unico della legge 327/2000 ed in particolare del comma 4 di quest'ultimo e della pedissequa disposizione del bando de quo, in base al quale "saranno considerate anormalmente basse ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 25 del D. L.vo 17 marzo 1995, n. 157, le offerte che si discostino in modo edivente dai parametri previsti dalla legge 7/11/2000 n. 727", sembra allo scrivente che, nella fattispecie, la stazione appaltante debba assoggettare alla verifica di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 25 del D. L.vo 157/95 tutte le offerte anormalmente basse e cioè tutte le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri di cui ai commi 1 e 3 dell'art. 1 della l. 327/2000.
Non può invece ritenersi richiamato anche il comma 3 dell'art. 25 - in base al quale sono sottoposte alla verifica di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articolo le offerte che presentano carattere anormalmente basso e cioè quelle che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse- atteso che il comma 4 della l. 327/2000 dispone espressamente che sono considerate anormalmente basse e quindi soggette alla verifica di cui sopra le offerte che si discostino in modo evidente dai parametri dei costi del lavoro e della sicurezza e non solo quelle che superano di una determinata cifra la media dei ribassi delle offerte ammesse.
Conclusivamente, in presenza di offerte con le caratteristiche da ultimo dette, l'Amministrazione aggiudicatrice di cui alla fattispecie deve, ai sensi e per gli effetti di cui ai commi 1 e 2 dell'art. 25 del D. L.vo n. 157 del 1995, chiedere per iscritto le precisazioni in merito agli elementi relativi ai costi del lavoro e della sicurezza e verificarli tenuto conto di tutte le spiegazioni ricevute.

3. Il bando nell'elenco dei documenti da presentare ai fini dell'ammissione alla gara, al punto 4.7. prevede la "certificazione rilasciata dai competenti uffici, attestante l'ottemperanza alle norme di cui alla legge 12/3/1999, n. 68 in materia di lavoratori disabili". Il terzultimo comma delle avvertenze dispone sul punto che "per le certificazioni richieste, con esclusione della certificazione di cui al punto 4.7 del presente bando, è ammessa dichiarazione sostitutiva ai sensi dell'art. 2 della legge 15/68 e successive modificazioni ed integrazioni".
Il bando ha riguardo alla previsione dell'art. 17 della legge n. 68 del 1999 secondo la quale "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici intrattengano rapporti convenzionali di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonchè apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione".
Secondo il superiore disposto normativo "il rispetto della legge n. 68/99 deve risultare simultaneamente da una dichiarazione del legale rappresentante dell'azienda e da una certificazione rilasciata dagli uffici competenti. La dichiarazione del legale rappresentante non è, pertanto, configurabile come dichiarazione sostitutiva di certificazione in quanto non sostituisce la certificazione rilasciata dagli uffici competenti" (Ciucciovino Commento alla legge 12 marzo 1999, n. 68 in Le Nuove Leggi civili commentate 2000, N. 6, p.1460).
Secondo la circolare 26 giugno 2000 n. 41/2000 del Ministero del lavoro e della previdenza sociale sono esclusi dall'obbligo della certificazione sia i datori di lavoro che occupano meno di 15 dipendenti sia quelli che occupano da 15 a 35 dipendenti che non hanno effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000, non essendo tenuti all'assunzione dei disabili ex art. 3 della legge. In questi casi però, afferma la predetta circolare, "si ritiene opportuno prevedere che i datori di lavoro in questione autocertifichino, mediante il legale rappresentante, la loro condizione di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria, adempimento che si ritiene del tutto sufficiente, tenuto conto delle numerose assunzioni di responsabilità che da esso discendono".
Ciò premesso va innanzitutto osservato che la formulazione del bando sul punto in questione non è in armonia con il succitato disposto di legge n. 68 del 1999. Ad es. invece interpreta correttamente quest'ultimo lo schema di bando tipo predisposto per i pubblici appalti di lavori dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici (in G.U.R.I. s.o. n. 206 del 4 settembre 2000) laddove espressamente prevede: a) per le imprese che occupano non più di 15 dipendenti e da 15 a 35 dipendenti che non abbiano effettuato nuove assunzioni dopo il 18 gennaio 2000 una dichiarazione del legale rappresentante di non assoggettabilità agli obblighi di assunzioni obbligatorie di cui alla legge 68/99; b) per le imprese che occupano più di 35 dipendenti e per le imprese che occupano da 15 a 35 dipendenti che abbiano effettuato una nuova assunzione dopo il 18 gennaio 2000 la certificazione di cui all'art. 17, l. 68/99 dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della suddetta legge.
Sulla base delle summenzionande disposizioni della legge 68/99, come peraltro interpretate dallo stesso Ministero del lavoro, e in considerazione della equivoca disposizione del punto 4.7 del bando de quo, sembra allo scrivente che la commissione di gara non possa rigidamente attenersi al disposto di cui al citato terzultimo comma delle avvertenze e quindi escludere tutte le ditte che non hanno prodotto la documentazione richiesta dal punto 4.7 del bando, ma debba necessariamente tener conto della superiore distinzione presente nella stessa legge 68/99 (art. 3°), a seconda cioè del numero dei dipendenti delle imprese, e quindi ammettere le ditte che hanno prodotto la sola dichiarazione di non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla legge 68/99.
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Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n.16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".

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