Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Gruppo IV Prot. N. /224.01.11

Oggetto: XXXX - Lavori di costruzione della strada esterna di collegamento tra il centro urbano e la contrada MMMM. Aggiudicazione - Scorrimento graduatoria.

Allegati n...........................

Assessorato Regionale Lavori Pubblici

Dipartimento lavori pubblici
P A L E R M O

1.- Con la nota cui si risponde viene chiesto l'avviso dello scrivente sulla questione che qui di seguito brevemente si riassume.
Nel 1991 il Comune di XXXXX ha aggiudicato, a seguito di licitazione privata, i lavori in oggetto indicati, finanziati da codesto Assessorato per un'importo complessivo di £. 4.559.800.000, di cui £. 2.834.800.000 a base d'appalto, all'impresa prima classificata che ha offerto un ribasso del 33,34%.
L'impresa classificatasi seconda nella predetta gara ha impugnato l'aggiudicazione de qua ritenendo che l'impresa aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto non provvista dell'iscrizione alla categoria 15; il TARS - Sez. di Catania ha accolto il ricorso e il C.G.A. ha respinto l'appello proposto dalla ditta esclusa confermando la sentenza del TAR di Catania.
Il Comune di XXXXX ha provveduto "a richiedere a tutte le residue imprese che a suo tempo parteciparono alla gara di far pervenire, entro il termine di otto giorni dalla ricezione della richiesta, atto sostitutivo redatto secondo le forme di legge nel quale venisse confermata la sussistenza di tutti i requisiti di legge per l'aggiudicazione della gara, nonché il permanere dell'interesse all'aggiudicazione stessa alle condizioni tutte di cui al bando".
E' pervenuto riscontro da parte di tre ditte e precisamente dal curatore del fallimento dell'impresa 2° in graduatoria, delle imprese classificate al quarto e sesto posto.
In conseguenza del fallimento dell'impresa vincitrice del ricorso giurisdizionale e seconda in graduatoria, il Comune di XXXXX con delibera di G.M. n.61 del 10.4.1997 ha aggiudicato l'appalto alla ditta quarta in classifica ed ha stipulato contratto di appalto il 29 luglio successivo.
Con nota n.2174 del 19 novembre 1997 codesto Assessorato ha chiesto all'Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo se l'aggiudicazione effettuata dal Comune di XXXXX alla ditta 4° classificata a distanza di cinque anni dalla prima aggiudicazione fosse legittima o meno.
Con parere n.8001 del 20 marzo 1998 l'Avvocatura ha ritenuto che la disposizione dell'art.30 D.L.vo n.406 del 1991, che in Sicilia trova applicazione a prescindere dall'importo dell'appalto, prevede e consente lo scorrimento della graduatoria e l'affidamento in favore del secondo graduato, non disciplinando (e quindi escludendo, dato il carattere derogatorio della previsione) l'ipotesi di ulteriore scorrimento della graduatoria delle offerte proposte.
A seguito del succitato parere codesto Assessorato ha ritenuto che l'Amministrazione di XXXXX dovesse provvedere alla rielaborazione del progetto e alla revoca in autotutela del contratto d'appalto stipulato con la ditta quarta classificata ed all'espletamento di una nuova gara.
Con nota n.8747 del 28 ottobre 1999 il Comune di XXXXX ha comunicato all'Assessorato che i lavori sono stati consegnati in data 2 settembre 1997, sono stati sospesi in data 3 dicembre 1997 e che alla data predetta sono state realizzate opere ed assunte obbligazioni per un totale di £.1.023.057.576.
Si rappresenta altresì nella nota che si riscontra che il Comune de quo con delibera di c.c. n.2 del 4 febbraio 2000 ha riaffermato l'interesse pubblico dell'opera demandando al Sindaco di intraprendere le azioni necessarie per la realizzazione dell'opera ed il mantenimento del finanziamento concesso al fine di evitare sicuri danni che deriverebbero all'ente appaltante dalla rescissione del contratto di appalto con la ditta appaltatrice. Successivamente con foglio 2092 del 21 marzo 2000 il Comune di XXXXX ha chiesto a codesto Assessorato di rivedere la propria posizione al fine di consentire l'esecuzione dell'opera confermando il finanziamento concesso e consentendo la prosecuzione dei lavori.
L'Avvocatura distrettuale di Palermo, interpellata da codesto Assessorato, ha ribadito l'impossibilità di procedere allo scorrimento della graduatoria oltre il secondo classificato.
Con atto stragiudiziale del 15 dicembre 2000 l'impresa appaltatrice si è dichiarata disponibile per l'ultima volta a proseguire i lavori agli stessi patti, prezzi e condizioni e non richiedere alcun indennizzo a titolo risarcitorio qualora la P.A. dovesse revocare la sospensione e riavviare le procedure per l'esecuzione della opera di che trattasi.
Riferisce ancora codesta Amministrazione di avere chiesto parere al C.G.A. (con nota n.381 del 26 gennaio 2001) in merito alla legittimità dell'iter adottato dal Comune più volte citato e che il predetto Organo consultivo non ha reso parere rilevando che la problematica insiste su materia che può risultare oggetto di contenzioso in sede giurisdizionale.
Con la presente pertanto viene chiesto allo scrivente di esprimere il proprio avviso in ordine alla legittimità dell'aggiudicazione dell'appalto all'impresa quarta graduata da parte del comune di che trattasi.

La scelta dell'Amministrazione appaltante di individuare il nuovo contraente tra le imprese meglio classificate nella graduatoria della licitazione privata non integra, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza (cfr, in termini, Corte dei conti Sezione controllo 15 gennaio 1998 n.7; TAR Veneto I 16 dicembre 1999, n.230; TAR Veneto I 31 gennaio 2001, n.182), una ipotesi di illegittimità neppure sotto il profilo dell'eccesso di potere.

Invero, pur dovendosi considerare tale modus operandi come eccezionale, e quindi necessario di adeguate motivazioni, sembra allo scrivente che nel caso di specie la scelta dell'amministrazione comunale di procedere all'interpello delle altre imprese che seguivano nella graduatoria, in luogo della ripetizione dell'esperimento di gara, trovi giustificazione in valide e legittime ragioni se si pensa che l'ulteriore allungamento dei tempi procedurali avrebbe potuto rendere non più disponibile il finanziamento e quindi la fattibilità di un'opera di acclarata e riconosciuta necessità. Non bisogna inoltre trascurare il favorevole aspetto economico dal momento che, nonostante il lungo lasso di tempo trascorso, è stata confermata un'offerta presentata nel 1991.
Giova peraltro osservare che la scelta dell'Amministrazione comunale si appalesa conforme ai principi codificati con la legge 241 del 1990 che richiedono l'economia dei mezzi procedimentali per soddisfare l'interesse pubblico e pongono all'Amministrazione l'obbligo di non aggravare inutilmente il procedimento (C.S. V 4 novembre 1996, n.1293; TAR Toscana I 29 settembre 1999, n. 249; TARS CT I 3 ottobre 1997, n.1953).
E' infine appena il caso di ricordare che nella fattispecie è stato assunto già il vincolo contrattuale e sono sorte in capo al privato posizioni di diritto soggettivo, sicchè non competono più alla P.A. poteri discrezionali od autorizzativi tali da potere incidere su posizioni consolidate di diritto soggettivo degradandone ad interessi legittimi. L'Amministrazione appaltante pertanto ha semplicemente il potere di recesso dal contratto di cui all'art.345 della legge n.2248 del 1865, All. F. (che, com'è noto, costituisce un equivalente dell'istituto del recesso unilaterale di cui agli artt. 1373 e 1671 cod. civ.) con le conseguenze economiche in detta norma previste (pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere oltre il decimo dell'importo delle opere non eseguite).

Regione Siciliana - Ufficio legislativo e legale
Ogni diritto riservato. Qualunque riproduzione, memorizzazione, archiviazione in sistemi di
ricerca ,anche parziale, con qualunque mezzo, è vietata se non autorizzata.
All rights reserved. Part of these acts may be reproduced, stored in a retrieval system or
transmitted in any form or by any means, only with the prior permission.