Pos. 1

Prot. N. /40.02.11

Oggetto: Appalto servizio manutenzione sistema informativo Assessorato Bilancio e Finanze. Richiesta documentazione atti di gara da parte di ditta non aggiudicataria.




Allegati n...........................


Assessorato regionale
del bilancio e delle finanze
Dipartimento Bilancio e Tesoro
Area interdipartimentale Informatica
P A L E R M O



1. Con la nota cui si risponde codesto Dipartimento chiede l'avviso dello Scrivente circa le modalità con cui dar seguito alla richiesta di accesso alla documentazione della gara di cui all'oggetto, avanzata dalla società Xxxx, ammessa alla stessa ma risultata non aggiudicataria.
La sopracitata società, con nota del 14 gennaio 2002, chiedeva più precisamente che - in relazione alla gara celebrata il 17 dicembre 2001 ed aggiudicata il 14 gennaio 2002, avente ad oggetto l'appalto del servizio di manutenzione del sistema informativo dell'Assessorato Bilancio e Finanze - venisse fornita "copia dei verbali di gara, nonché copia della documentazione di gara delle società IIII, SSSS e GGGG".
In merito codesta Amministrazione "ritiene di poter fornire solo copia dei verbali di gara", e di non poter consentire, invece, l'accesso ai documenti di gara inerenti le altre imprese partecipanti.

2. Ai fini della soluzione della questione posta occorre preliminarmente richiamare la disciplina normativa, nonché gli orientamenti giurisprudenziali, in materia di esercizio del diritto di accesso, casi di esclusione dello stesso e bilanciamento tra il diritto di accesso e quello alla riservatezza.
Il diritto di accesso è disciplinato in via generale dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, il cui art. 22 specifica che le finalità perseguite dalla normativa in materia di accesso consistono nella trasparenza e nella garanzia dello svolgimento imparziale dell'attività amministrativa.
Titolari del diritto di accesso sono tutti coloro che hanno un interesse specifico in relazione alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti; è sufficiente, dunque, un interesse serio, personale e concreto, che non scada nella mera curiosità o in un atto emulativo.
Tale interesse giuridicamente rilevante deve essere dimostrato con una domanda motivata, tanto più puntualmente quanto più è in gioco la riservatezza altrui (cfr., Cons. Stato n. 1085/95).
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce un autonomo diritto soggettivo all'informazione accordato al cittadino non solo in funzione della proposizione di un'azione giurisdizionale, ma "al fine più generale di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i propri interessi giuridici", come recita l'art. 24, comma 2, lett. d), della legge n. 241 del 1990 (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, n. 148 del 18/02/94); concorrendo dunque alla "visibilità del potere pubblico", esso è azionabile - in presenza delle condizioni legittimanti normativamente previste - sia allorquando si manifesta in sede partecipativa al procedimento amministrativo (accesso partecipativo), sia quando attenga alla conoscenza di atti che abbiano spiegato effetti diretti o indiretti nei confronti dell'istante (accesso informativo, v. Cons. Stato, IV, n. 14 del 15/01/98).
Si tratta, in definitiva, di un diritto autonomo, non necessariamente collegato alla tutela giurisdizionale, atteso che la finalità e l'obiettivo primario della legge è la trasparenza della pubblica amministrazione, la sua imparzialità e la partecipazione del cittadino (v., tra gli altri, Cons. Stato nn. 996/1993, 1036/93, 21/94, 148/94, 650/94, 728/94, 1243/94, 1467/94).
Il diritto di accesso pone, tuttavia, non pochi problemi di bilanciamento tra interessi contrapposti e, in particolare, tra interessi della collettività e diritto del singolo a non subire invasioni nella sua sfera giuridica.
L'art. 24 della L. 241/90, modificata dalla L. 145/2001, ha infatti contemplato, tra i casi di esclusione del diritto di accesso (previsti per la salvaguardia di interessi pubblici fondamentali e prioritari rispetto all'interesse del privato alla conoscenza degli atti amministrativi), il limite relativo alla tutela della riservatezza dei terzi.
Il problema della tutela della "riservatezza delle persone fisiche e giuridiche, di gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari...", è affrontato, specificamente, dal D.P.R. 27 giugno 1992, n. 352 (recante il "Regolamento per la disciplina delle modalità di esercizio e dei casi di esclusione del diritto di accesso ai documenti amministrativi"), all'art. 8, comma 5, lett. d), in attuazione di quanto disposto dall'art. 24, comma 2, lett. d), della legge 241/90.
Il presupposto perché l'interesse del privato operi come fatto preclusivo dell'esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi è che la diffusione della conoscenza (desunta da documenti o trasmessa in qualsiasi modo) sia produttiva di un qualche danno al soggetto coinvolto.
L'esclusione dell'accesso non si applica, tuttavia, a coloro che richiedono "la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i loro interessi giuridici" (art. 24, comma 2, lett. d), L. 241/90).
Dunque il diritto di accesso deve essere contemperato con la salvaguardia della riservatezza di altri soggetti. Al riguardo il Consiglio di Stato ha statuito che i terzi portatori di tale diritto alla riservatezza vanno notiziati dell'avvio del procedimento di accesso secondi i principi generali di cui all'art. 7 della L. 241/90, rilevando inoltre che la presenza di tali soggetti imporrà una motivazione particolarmente accurata della richiesta, al fine di consentire all'Amministrazione una precisa valutazione degli interessi in gioco.
Il Consiglio di Stato ha risolto il contrasto ritenendo che il diritto all'accesso prevale su quello alla riservatezza quando esercitato per la cura o la difesa di un interesse giuridico (Cons. Stato, IV, 24/3/98, n. 498), essendo però in tal caso consentita solo la visione dei documenti e non anche l'estrazione di copie, né la trascrizione (cfr., Cons. Stato, ad. plen., n. 5/97 e Sez. IV, 29/1/98, n. 115).
Questo, infatti, è quanto sancito dall'art. 24, comma 2, lett. d), della L. 241/90 e dall'art. 8, comma 5, lett. d), del D.P.R. 352/92. Dunque "Il bilanciamento tra il diritto di accesso ai documenti amministrativi da parte degli interessati e il diritto alla riservatezza dei terzi non è rimesso alla potestà regolamentare o alla discrezionalità delle singole amministrazioni, ma è stato compiuto direttamente dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, che, nel prevedere la tutela della riservatezza dei terzi, ha fatto salvo il diritto degli interessati alla visione degli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici" (Cons. Stato, IV, 4/2/97, n. 82).
Tali principi sono stati ribaditi dal Consiglio di Stato proprio con riferimento ad una fattispecie analoga a quella sottoposta all'esame dello scrivente, in cui veniva avanzata domanda di accesso ai progetti di gestione presentati dalle imprese (in concorrenza con il richiedente) partecipanti ad una gara per appalto dei servizi (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 1999, n. 518, in Cons. Stato 1999, I, 855 e in Foro amm. 1999, pag. 990).
In precedenza il supremo organo di Giustizia amministrativa aveva asserito che: "La richiesta di accedere ai progetti di gestione presentati a corredo delle offerte delle imprese partecipanti ad una gara, coinvolgendo gli interessi imprenditoriali delle stesse, comporta l'applicazione del principio secondo il quale, quando la documentazione amministrativa cui sia richiesto l'accesso riguardi soggetti terzi, implicandone il diritto alla riservatezza con riferimento agli interessi epistolari, sanitari, professionali, finanziari, industriali e commerciali (per il quale spetta all'amministrazione l'apprezzamento di adeguate misure di tutela), i soggetti predetti sono controinteressati nei giudizi instaurati ai sensi dell'art. 25 L. 7 agosto 1990, n. 241" (Cons. Stato, VI, 5/1/95, n. 4). E tale principio è stato affermato anche qualora sia richiesta l'esibizione di documenti per i quali sussiste l'esigenza di salvaguardare la riservatezza dell'attività imprenditoriale di altro soggetto (Cons. Stato, IV, 7/3/94, n. 216).
Sulla scorta dei predetti principi, nella citata sentenza n. 518/99, si giungeva pertanto ad affermare che "Il diniego di accesso ai documenti amministrativi non si può fondare sull'asserita esigenza di riservatezza, in quanto l'accesso, qualora venga in rilievo per la cura o al difesa di propri interessi, deve prevalere sulle esigenze di riservatezza dei terzi, fermo restando che per salvaguardare queste ultime connesse a determinati atti, la p.a. ben può limitare l'accesso medesimo alla sola visione dell'atto, senza consentirne l'estrazione di copia, il bilanciamento tra accesso e riservatezza essendo stato direttamente regolato dalla legge e non rimesso alla discrezionalità regolamentare d'ogni singola p.a. Pertanto, sebbene non vi sia dubbio che la richiesta d'accedere ai progetti presentati a corredo delle offerte delle imprese partecipanti ad una gara d'appalto pubblico coinvolga gli interessi di queste ultime, - onde esse vantano una posizione di controinteresse nei riguardi di chi chiede l'accesso -, l'impresa non aggiudicataria ha titolo all'accesso degli elaborati delle altre, peraltro fuoriusciti dalla sfera del dominio riservata per esser sottoposti alla valutazione comparativa, ma nei soli limiti della visione degli atti, all'evidente scopo di garantire l'integrità del know-how delle controinteressate".
Alla luce delle suesposte affermazioni di diritto ritiene, dunque, lo Scrivente che, anche nella fattispecie su cui è chiamato ad esprimersi, l'impresa non aggiudicataria abbia interesse ad accedere alla documentazione di gara delle altre società concorrenti, in vista della tutela dei propri interessi giuridici. Ma proprio perché la tutela dei propri interessi giuridici costituisce la ragione per cui è possibile superare le esigenze di riservatezza della posizione del concorrente aggiudicatario (e degli altri partecipanti alla gara), vale l'anzidetta regola del bilanciamento degli interessi, per cui l'accesso va assicurato nella mera forma della visione degli atti.
Si concorda, invece, con codesto Dipartimento circa la possibilità di rilasciare copia dei verbali di gara, secondo le ordinarie regole che disciplinano il diritto di accesso, non sussistendo, con riferimento a questi ultimi, alcun problema di tutela di contrapposte esigenze di riservatezza.
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Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".