Pos. IV 51.2003.11

OGGETTO: Regione siciliana.- Partecipazione in società consortile.-

SEGRETERIA GENERALE
(Rif. nota n. 1934-A1 del 14.2.2003)
S E D E

1.- Con la nota in riferimento, premesso che la Giunta regionale -preso atto della avvenuta costituzione di una società, senza fini di lucro, denominata "xxxx" e della offerta di cessione a titolo gratuito di una quota di partecipazione del 15% del capitale sociale, pari a 3 milioni di lire, formulata dal Presidente di detta compagine sociale - con deliberazione n. 124 del 19 aprile 2002, ha deliberato di aderire alla proposta di partecipazione societaria, si chiede di conoscere se la manifestata volontà comporti "ulteriori interventi amministrativi, e cioè un decreto del soggetto politicamente preposto al competente ramo di amministrazione, ovvero se sia necessario, di volta in volta, apposito intervento legislativo autorizzativo".
Inoltre si chiede di conoscere se la Regione, in caso di partecipazione a società di capitali, "possa accettare le disposizioni statutarie già esistenti, ed in particolare, per il caso in questione, quelle di cui agli articoli 4, 5 e 27 dello Statuto," ovvero se debba subordinare la propria partecipazione a talune modifiche statutarie, in ordine all'individuazione delle quali, peraltro, si chiede l'ulteriore avviso dello scrivente.

2.- In ordine alla problematica proposta si ritiene di dover formulare, preliminarmente ed in via generale, le seguenti considerazioni.
Il principio di finalizzazione dell'amministrazione pubblica agli interessi pubblici, quale appare emergere dal disposto dell'art. 97 della Costituzione, si impone anche all'attività di diritto privato dell'amministrazione (cfr. Elio Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2002). Ed invero, gli strumenti privatistici apprestati dall'ordinamento al fine di consentire a ciascun soggetto pubblico il migliore perseguimento dei propri fini non appaiono in alcun modo contrastare con l'individuato principio che vincola l'amministrazione nel suo complesso.
E pertanto, in primo luogo, la decisione di partecipare a società di capitali, come peraltro ogni determinazione finalizzata allo svolgimento di attività economica da parte di un soggetto pubblico, pur espressione della capacità del medesimo soggetto di fruire degli stessi diritti e delle stesse libertà di ogni privato cittadino, va supportata dal pubblico interesse, la cui sussistenza in concreto e con riferimento alla specifica e singola fattispecie appare imprescindibile.
Occorre poi tenere in debita considerazione la circostanza che l'amministrazione pubblica, esercitando direttamente o a mezzo di imprese cui partecipa, una attività economica, può condizionare la libera e corretta concorrenza nei mercati.
Quanto rilevato non costituisce tuttavia preclusione all'esercizio di determinate attività economiche o alla partecipazione a società di capitali, nonostante che le stesse perseguano fini di lucro, ma determina soltanto la necessità di estrinsecare una motivazione adeguata ed atta a dare rilievo al sottostante fine pubblico.
Per completezza inoltre, e per quanto rileva in sede di un approfondimento della problematica in discorso anche se non direttamente, o, quantomeno, non immediatamente, refluente in relazione alla fattispecie in ordine alla quale è stata richiesta la presente consulenza, non può non richiamarsi - pur tenuto conto della disposizione recata dall'art. 88 della l.r. 26 marzo 2002, n. 2, che istituisce, al comma 1, un apposito fondo "per far fronte a cofinanziamenti regionali non previsti dalla vigente legislazione", e, al comma 3, un ulteriore fondo destinato oltrechè alla stipula di convenzioni o accordi anche alla "partecipazione, costituzione di organismi, enti pubblici o privati comunque denominati o società" - quanto osservato, in via generale, dalla Corte dei conti (cfr. Sezioni riunite, 5 giugno 1996, n. 33/A) secondo cui ogni finanziamento, o comunque le elargizioni a carico di un ente pubblico a favore di altri soggetti, pubblici o privati, "richiedono la puntuale e articolata indicazione dei motivi giustificativi in rigorosa aderenza alle finalità istituzionali dell'ente elargitore".

Va ancora considerato, con più puntuale riferimento alla problematica in concreto proposta in relazione alla partecipazione alla società "xxxx", che, nella fattispecie in esame, trattasi di una società consortile a responsabilità limitata.
La disciplina codicistica di tale tipologia di soggetti di diritto è dettata dall'art. 2615 ter c.c. rubricato "Società consortili"; nella riguardata ipotesi la struttura organizzativa propria di uno dei tipi societari di cui ai capi III e seguenti del titolo V del codice viene utilizzata per la realizzazione della funzione propria del consorzio.
Rilevato che nel nostro ordinamento non è rinvenibile una definizione generale di consorzio e che esso, in linea di massima può definirsi un'associazione di persone fisiche o giuridiche, liberamente creata o coattivamente imposta, per il soddisfacimento in comune di un bisogno proprio dei consorziati (cfr. Ferri, Consorzio - teoria generale, Enciclopedia del diritto), si osserva che le finalità proprie di tale istituto appaiono relative sia alla regolazione della concorrenza sia all'incremento e miglioramento della produzione e della distribuzione.
Secondo la prevalente dottrina da ciò consegue che "i soci devono essere imprenditori e che l'oggetto sociale del contratto consiste nello svolgimento in forma mutualistica di una o più fasi delle imprese consorziate" (cfr. Marasà, Società consortili, Enciclopedia giuridica Treccani).
Con maggiore incisività è stato autorevolmente affermato (cfr. Remo Franceschelli, Consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi - Artt. 2602-2620, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano, Zanichelli) che la dizione degli articoli 2602 e 2615 ter del codice civile "non consente la costituzione rispettivamente di consorzi e società consortili ai quali partecipino anche soggetti privi della qualifica di imprenditori".
Ancora, volendo considerare le c.d. società consortili miste, costituite cioè non soltanto tra imprenditori, ma da un insieme di imprenditori e non, ricomprendendo tra questi ultimi, enti pubblici, anche territoriali, ed enti privati non esercenti alcuna impresa, cui ha avuto modo di riferirsi talune volte la disciplina positiva (cfr., a titolo esemplificativo, L. 21 maggio 1981, n. 240), è da osservare che le stesse, che appaiono invero costituire organismi le cui finalità trascendono l'interesse delle imprese consorziate, rappresentano una deviazione, giustificata dalle particolari esigenze che si intendono soddisfare, dai principi che reggono il richiamato istituto giuridico. In dette ipotesi l'intento del legislatore - perseguito attraverso la posizione di norme dal carattere eccezionale - appare evidentemente quello di incentivare l'esercizio di determinate attività (quali nell'ipotesi esemplificativamente richiamata, la ricerca in campo energetico), stimolando gli enti pubblici ad una concreta cooperazione.
Nel caso in esame, però, non è dato ravvisare l'esistenza di quella norma di carattere eccezionale che consentirebbe alla Regione, che notoriamente non esercita attività teatrale a livello imprenditoriale, di partecipare ad una società consortile avente per oggetto appunto lo svolgimento di tale attività.

Ciò rilevato in via generale, si osserva che la società consortile a r.l. "xxxx", costituita, ai sensi dell'art. 2615 ter c.c., in data 6 maggio 2000, con atto n. 41451 Repertorio e n. 13005 Raccolta, del Notaio cccc, tra la società cooperativa a r. l. "kkkk" e la Provincia regionale di HHHH, non appare configurarsi sotto una delle tipologie individuate dal D.M. 4 novembre 1999, n. 470, con cui è stato adottato il "Regolamento recante criteri e modalità di erogazione di contributi in favore delle attività teatrali, in corrispondenza agli stanziamenti del Fondo unico per lo spettacolo di cui all L. 30 aprile 1985, n. 163", ed al quale pure è operato un espresso richiamo dallo Statuto sociale per ciò che attiene all'oggetto della società.
Il citato decreto ministeriale invero sancisce, all'art. 12, comma 2, che "l'attività teatrale stabile comprende il settore dei teatri stabili ad iniziativa pubblica, dei teatri stabili ad iniziativa privata e dei teatri stabili d'innovazione"
Il successivo art. 14, rubricato "Teatri stabili ad iniziativa privata", nel disciplinare i teatri stabili ad iniziativa privata o mista pubblico-privata, che vengono denominati "teatri stabili privati" prevede che gli stessi, per poter beneficiare dei contributi di settore debbano possedere taluni requisiti, tra i quali, la "personalità giuridica di diritto privato, ai sensi dell'articolo 12 e seguenti del codice civile" e la "partecipazione di almeno un ente pubblico territoriale, individuato con riferimento alla sede del teatro".
Considerato che la denominazione sociale della compagine consortile di che trattasi, inglobando nella ditta prescelta tutti i termini che connotano la categoria di teatri individuati dal richiamato art. 14 del D.M. 470/1999, appare univocamente richiamare la specifica tipologia di soggetti denominati "teatri stabili privati", non può non rilevarsi come si sia proceduto non alla costituzione dell'organismo cui rinvia detta disposizione, bensì ad un diverso soggetto di diritto.

Conclusivamente - ferme restando le considerazioni svolte in cui si sostanzia l'avviso dello scrivente - si rileva, ad ogni buon fine, che qualora si ravvisi, ed opportunamente si manifesti, integrando in tal senso la deliberazione di Giunta, la sussistenza nella specie di quell'interesse pubblico che costituisce limite all'attività della pubblica amministrazione, la volontà espressa dalla Giunta andrebbe comunque esternata con un atto negoziale la cui materiale adozione potrebbe ritenersi di competenza dirigenziale soltanto qualora il relativo organo politico-amministrativo attribuisca puntualmente tale compito.
In ordine, poi, all'individuazione del ramo di amministrazione cui ascrivere gli atti gestionali conseguenti, si osserva che la relativa materia appare doversi attribuire al Dipartimento regionale beni culturali e ambientali ed educazione permanente, nella cui rubrica del bilancio di previsione peraltro è dato riscontrare la sussistenza di una apposita unità previsionale di base - prevista, in ossequio alle previsioni normative che ne impongono la determinazione in riferimento ad aree omogenee di attività - denominata appunto "Teatri".
Per ciò che attiene, infine, alle singole clausole statutarie ci si limita ad osservare che - pur rilevando che, in riferimento alle società consortili è in via previsionale sancita, dal comma 2 del richiamato articolo 2615 ter c.c. ed in contrasto con la disciplina di tutti i tipi di società di capitali, la possibilità che l'atto costitutivo stabilisca l'obbligo eventuale dei soci di eseguire nuovi conferimenti, oltre a quelli iniziali - nessun obbligo di pagamento di "quote associative e/o contributi annuali o triennali", (cfr. articoli 5 e 27 dello statuto sociale) può essere imputato alla Regione, in ossequio alle norme di contabilità pubblica secondo cui ogni spesa pubblica è assoggettata al c.d. "effetto di vincolo", nel senso che essa non può aver luogo se non trova fondamento in una norma sostanziale e se non sussiste in bilancio il relativo stanziamento. Conseguentemente, al fine di escludere l'insorgere di pretese civilistiche fondate sulle disposizioni citate, andrebbe richiesta una apposita modifica statutaria atta a tutelare la Regione nell'ipotesi che si addivenga alla partecipazione in discorso.

3.- A termini dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.


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