Pos. 6	Prot. N. /81.03.11

Oggetto: Appalto per lavori nel porto di XXXX - Artt. 27 e 28 del Regolamento n. 350 del 25.5.1895.




Allegati n...........................


Assessorato Regionale Lavori Pubblici
Dipartimento lavori pubblici
Servizio Infrastrutture e trasporti

(rif.fgl.4.2.2003 n.410)

PALERMO

1. Con il foglio in riferimento codesto Dipartimento ha chiesto l'avviso dello Scrivente su una problematica concernente la possibilità di subentro dell'impresa Yyyy S.p.A. all'impresa SSSS e figli di CCCC alla quale sono stati appaltati i lavori di rifiorimento della mantellata esterna, della testata e della mantellata del molo di levante nel porto di Xxxx.
In proposito codesta Amministrazione ha precisato che il contratto relativo è stato stipulato il 2.10.2000 e repertoriato al n. 10942, i lavori sono stati consegnati il 2.10.2000 e dovevano essere eseguiti entro 10 mesi. Considerato il ritardo, nell'inizio la lentezza e la difformità degli stessi dalle norme contrattuali, sono stati prima emessi n. 3 ordini di servizio per sollecitare il rispetto delle pattuizioni contrattuali e, successivamente, con nota 11.7.01 n. 8326, è stata avviata la procedura di rescissione prevista dal Reg. n.350 del 1895. Codesto Assessorato precisa che, nelle more dell'emanazione del provvedimento di rescissione, è pervenuta da parte dell'impresa Yyyy S.p.A. la richiesta di subentro nel contratto a suo tempo stipulato fra l'Amministrazione regionale dei lavori pubblici e l'originaria appaltatrice.
Con nota 12.7.2001 n. 1951 la richiesta non è stata accolta in quanto "sembra che solo per mero errore i lavori di Xxxx siano stati inseriti nel suddetto elenco.....in quanto riguardanti opere marittime e non opere edili".
Codesto Dipartimento rappresenta di essere stato diffidato dall'impresa Ruscello con atto notificato il 31 ottobre 2002, a riconoscere il subentro in questione.
Conclusivamente codesto Assessorato ritiene di non avere nessun obbligo nei confronti della suddetta impresa avendo stipulato l'appalto con l'impresa Ssss nei cui confronti sono state avviate le procedure di rescissione in danno del contratto.

2.La questione sottoposta all'esame dello Scrivente va risolta alla stregua delle norme applicabili alla fattispecie.
Preliminarmente si rileva che la procedura per la rescissione, ex artt. 27 e 28 del R.D. 25.5.1895 n. 350, dei contratti stipulati con la P.A. prevede l'avviso dell'avvio del procedimento di rescissione al fine di consentire all'appaltatore la presentazione di discolpe e dichiarazioni (cfr. giurisprudenza consolidata, fra le tante: Cass. Civ. sez.I, 26.2.91, n. 2052; 30.7.96, n. 6908; 23.6.2000 n. 8534).
In proposito si rileva che, dall'esame degli atti, non risulta che tale avviso, con la fissazione del termine per controdedurre, sia stato inviato all'appaltatrice posto che non sembra equiparabile allo stesso l'ordine di servizio n. 3 ricevuto dalla società interessata l'8 giugno 2001 con il quale è stato intimato l'avvio dei lavori e comunicato che in caso di inadempimento, si sarebbe avviata la procedura in questione.
Né la successiva nota l'11 luglio 2001 n.8326, di avvio della procedura, è stata inviata alla società SSSS.
A ciò aggiungasi che il 2 giugno 2001, con atto registrato il 4 giugno 2001 - data antecedente alla ricezione del citato ordine di servizio, è stato stipulato fra l'impresa appaltatrice e la RRRR S.p.A. un contratto d'affitto di azienda e contestuale preliminare di cessione concernenti il complesso aziendale avente ad oggetto l'esecuzione dei lavori edili di edilizia pubblica specificati nell'elenco allo stesso allegato, fra i quali sono indicati quelli del porto di Xxxx (Comune di KKKK) concernenti il rifiorimento della mantellata esterna, della testata e della mantellata interna del molo di levante.
Tanto premesso in ordine all'avvio del procedimento di rescissione e,dunque, alla disponibilità della posizione contrattuale in capo alla società cedente si osserva quanto segue sulla possibilità di subentro.
La disposizione dell'art. 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 - recepita in Sicilia dall'art. 2, co. 3 della l.r. 7.6.1994 - n. 14 concernente :"fusioni e conferimenti" pur riferendosi testualmente all'ipotesi di subentro per cessione di un ramo di azienda nella titolarità di un contratto già stipulato con la p.a. disciplina in realtà varie situazioni idonee a comportare la successione nel rapporto sotto il profilo civilistico.
Ed invero nell'ipotesi di cessione d'azienda vanno ricompresi tutti i negozi che comunque comportino il trasferimento dell'attività produttiva, quali l'affitto, come nella fattispecie sottoposta all'esame dello Scrivente (cfr. sul punto: Cianflone Giovannini - L'appalto di opere pubbliche - Ed. Giuffrè 2003, pagg. 350 e ss.).
La disciplina introdotta dal succitato art. 35 L. 109/94 prevede che gli atti di trasferimento elencati nel I comma della detta norma non hanno effetto nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice sino a che il cessionario d'azienda non abbia compiuto le comunicazioni previste dall'art. 1 del D.P.C.M. n. 187/91 (recante il regolamento per il controllo delle composizioni azionarie dei soggetti aggiudicatari di opere pubbliche e per il divieto delle intestazioni fiduciarie) e di documentare il possesso dei requisiti di cui agli artt. 8 e 9 della citata legge quadro.(cfr. C.G.A. ss.gg.14.6.99 n. 276).
Al riguardo si rileva che, dalla richiesta di parere come formulata da codesta Amministrazione, risulta che la società cessionaria ha comunicato il subentro ma, considerato che tale atto non è stato trasmesso e non ne è stato precisato il contenuto, non è possibile, per lo Scrivente, verificare se siano state rese le dichiarazioni prescritte dal più volte citato art. 35 L. 109/94.
Sarà pertanto cura di codesto Dipartimento effettuare tale necessaria ricognizione.
Tanto premesso in ordine agli obblighi di comunicazione del cessionario si rileva che il secondo comma della norma suddetta prevede che, entro il termine di sessanta giorni dall'effettuazione delle anzidette comunicazioni, l'Amministrazione destinataria delle stesse può opporsi al subentro del contratto di appalto con effetti risolutivi sulla situazione in essere, qualora non risultino sussistere i requisiti di cui all'art. 10-sexies della L. 31 maggio 1965, n. 575 e succ. modif. in materia cd. antimafia.
Decorso il suddetto termine senza opposizione o, con l'accettazione espressa dell'amministrazione ha corso il subentro "ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosità sociale" (art. 35, co 3 L. 109/94).
Nel caso pratico prospettato - premessa la suddetta necessaria verifica da parte di codesto Assessorato sulle comunicazioni della cessionaria - l'Amministrazione si è opposta con nota 12 luglio 2001 n. 1951 alla cessione senza effettuare valutazione di pubblico interesse (preclusioni derivanti dalla normativa antimafia, carenza dei requisiti richiesti per l'affidamento dei lavori pubblici) ma limitandosi a sostenere che "sembra che solo per mero errore materiale i lavori di Xxxx siano stati inseriti nel suddetto elenco allegato al sopracitato contratto di affitto in quanto riguardanti opere marittime e non edili".
Non sembra, ad avviso di chi scrive, che tale "motivazione" sia riconducibile a quella normativamente prevista e si ritiene che l'Amministrazione, per il perseguimento del pubblico interesse ad una celere realizzazione delle opere, possa, in sede di autotutela, rimuovere la propria, precedente determinazione.
Tutto ciò previo accertamento di tutti i presupposti di legge e previa verifica che la scadenza del contratto di affitto stipulato fra le parti consenta il completamento dei lavori entro il termine previsto dall'art. 7 del contratto d'appalto.
Nei termini suesposti è il parere dello Scrivente.

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A termini dell'art. 15 del regolamento approvato con D.P.R. Reg. 16 giugno 1998, n. 18, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti il medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n. 229 dell' 8 luglio 1998.