Oggetto: Realizzazione del porto di Xxxx - Bando di gara- Clausola di costituzione società di progetto a partecipazione mista.
Allegati n...........................
ASSESSORATO REGIONALE DEL TURISMO
DELLE COMUNICAZIONI E DEI TRASPOSRTI
- DIPARTIMENTO TURISMO
- Serv. V
P A L E R M O
1 - Con nota 10-4-2003, n. 234, codesto Dipartimento ha chiesto l'avviso dello scrivente Ufficio in merito alla legittimità della clausola - inserita al punto 10.1 del bando di gara per licitazione privata predisposto dal comune di Xxxx per l'individuazione dell'offerta economica più vantaggiosa ai fini della concessione per la costruzione e gestione del porto di Yyyy- in forza della quale il soggetto aggiudicatario si obbliga a costituire una società di progetto in forma di società per azioni con la partecipazione del comune di Xxxx per una quota del 20%.
Codesta Amministrazione espone di nutrire "qualche perplessità in ordine alla legittimità di tale previsione del bando, sia in relazione alla connessa limitazione della potestà di iniziativa del privato appaltatore, sia in considerazione del fatto che della società di progetto dovrebbe fa parte obbligatoriamente il comune di Xxxx, stazione appaltante e controparte contrattuale del soggetto concessionario e, come tale tenuta a vigilare durante tutta la durata della concessione sull'effettivo adempimento degli obblighi contrattuali da parte di un soggetto da essa stessa partecipato".
2 - La questione prospettata non può prescindere dalla concreta disciplina normativa dell'istituto della concessione di costruzione e gestione di opera pubblica (applicato col bando di gara) quale delineata dall'art. 19, della legge n. 109/1994 nel testo recepito dalle leggi regionali n. 7/2002 e n. 7/2003.
Invero, il combinato disposto del comma 9 dello stesso articolo e dell'art. 37 quinquies, fa ritenere legittima la clausola, oggetto della richiesta di parere, di obbligatoria costituzione della società di progetto al concessionario aggiudicatario, atteso che l'ultima alinea del comma 1 dell'art. 37 quinquies della l. 109/1994 recita espressamente che "Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della società sia un obbligo dell'aggiudicatario".
3. Quanto al problema della partecipazione del comune alla società di progetto, si osserva che nessuna norma, esclude espressamente tale possibilità. In proposito, anzi, va, segnalato che una recente decisione del Consiglio di Stato ( sez. IV, n. 391/2002 del 23-1-2002) nell'escludere la possibilità di affidamento di incarichi di progettazione "esterna" a società miste ritenendo che l'indicazione dei soggetti affidatari recata dall'art. 17 della l. 109/1994 abbia carattere tassativo, ha però individuato come eccezioni al divieto le ipotesi "inerenti la progettazione definitiva ed esecutiva dei lavori affidata al concessionario di lavori pubblici (art. 19, comma 2, l. n. 109/1994) nonché l'attività di progettazione che possono svolgete le società di trasformazione urbanistica (art. 120 t. u. enti locali)". Tale orientamento appare allo Scrivente condivisibile e coerente con l'affidamento al concessionario dell'attività di progettazione, gestione ed esecuzione dell'opera pubblica.
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Ai sensi dell'art. 15, co. 2 del D.P.Reg. 16-6-1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso, presso codesto Assessorato, al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si ricorda, poi, che in conformità alla circolare presidenziale 8-9-1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.
