Pos. 1	Prot. N. 311.03.11

Oggetto: Contratti di servizio per il collegamento con le isole minori stipulati con XXXX - clausola penale - interpretazione.




Allegati n...........................


ASSESSORATO REGIONALE DEL TURISMO DELLE COMUNCAZIONI E DEI TRASPORTI

					DIPARTIMENTO TRASPORTI E COMUNICAZIONI
					Servizio 3 - Trasporto regionale marittimo
									P A L E R M O

1 - Con nota 15 dicembre 2003, n. 676, codesta Amministrazione ha chiesto l'avviso dello scrivente Ufficio in merito alla corretta applicazione della clausola penale contenuta nell'art. 8 dei contratti stipulati il 2 aprile 2003, con la società XXX per l'espletamento del servizio di collegamento marittimo con le isole Egadi (contratto Rep. N. 1) e Pantelleria (contratto Rep. N. 2) in relazione ad alcuni episodi di irregolare esecuzione della prestazione rispetto alle modalità previste dall'art. 7 dei contratti..

In particolare viene riferito che, per quanto attiene al contratto di servizio Rep. N. 2 per il collegamento con l'isola di Pantelleria è stato contestato:
- l'uso, per il mese di giugno, di un mezzo diverso da quello offerto (nave EEEE., sostituita con la nave DDDD. offerta per il collegamento con le Egadi);
- l'utilizzo di una nave (BBBB) non contemplata da nessuna delle due offerte;
- l'incompletezza degli estratti dei giornali nautici, richiesti a prova della regolare esecuzione del servizio.
-
Per il collegamento con le isole Egadi, è stata contestata:
- la mancata immissione in servizio di uno dei mezzi navali indicati nell'offerta (il natante AAA );
- l'utilizzazione di mezzi che avrebbero dovuto essere adibiti per il collegamento con Pantelleria.

La Compagnia di trasporto, ha replicato che per quanto riguarda il collegamento con l'isola di Pantelleria, la sostituzione del mezzo navale è stata determinata dalle condizioni marine della tratta e che tale sostituzione non rientra fra le cause di applicazione della penale.
L'utilizzo della nave BBBB., ancorché di età superiore a quella richiesta dal bando, non avrebbe pregiudicato l'ottimale svolgimento del servizio con conseguente inapplicabilità della penale.

In relazione al servizio di collegamento con le Egadi:
- il mancato utilizzo della nave AAAA. sarebbe dipeso "dalla brevità del tempo trascorso fra la data di comunicazione assessoriale di avvio dell'esecuzione dell'appalto (nota 26-5-2003) e la data di inizio del collegamento in essa indicata. Successivamente la compagnia decideva di impiegare stabilmente la nave CCCC avente le stesse caratteristiche di quella sostituita.
- La distrazione della nave DDDD per l'esecuzione del contratto Rep. N. 2 (collegamento con l'isola di Pantelleria) è stato dovuto a momentaneo impedimento per avaria o manutenzione del mezzo offerto;
- Anche l'uso del mezzo EEEE (destinato al collegamento con Pantelleria) si sarebbe reso necessario per momentanea indisponibilità di altri natanti.

In considerazioni di tali evidenziate difformità di esecuzione della prestazione e delle giustificazioni fornite dalla dall'impresa appaltatrice, codesto Dipartimento ha chiesto di conoscere:

A) Se, in caso di indisponibilità del mezzo offerto per cause previste dall'art.5 del contratto di servizio (avaria, manutenzione, carenaggio) possano essere impiegati i mezzi destinati alla esecuzione del servizio oggetto di altro appalto, nella considerazione che comunque le linee sono esercite per conto della Regione Siciliana, dando così una interpretazione estensiva dell'art. 4 del contratto, ove si prevede che " Per l'intera durata del servizio i predetti mezzi ( offerti in sede di gara) dovranno rimanere nella disponibilità dell'Appaltatore che li destinerà esclusivamente al servizio appaltato", leggendolo in tal modo collegato al comma 7 dell'art. 5 che recita: "Resta comunque obbligo dell'Appaltatore, al fine di garantire il servizio di trasporto pubblico, in caso di indisponibilità del natante, dovuta a manutenzione, avaria, guasti o altre cause non dovute a condizioni avverse atmosferiche, ..., provvedere a sostituire il mezzo nautico".

B) Se l'applicazione delle penali vada fata in ogni caso, ove il natante abbia requisiti inferiori a quelli richiesti dal bando, sia pure soltanto con riguardo all'età del mezzo nautico".

C) Se, in caso di effettuazione di corse-bis, come segnalato dalla Società di Stato Siremar, vadano applicate le penalità previste in caso di esecuzione di servizio in difformità.

2 - Sul primo quesito si osserva che la previsione contrattuale (art. 8.1) di pagamento di una penale per inadempienze nell'esecuzione del contratto mira ad assicurare il rispetto di "modalità" di esecuzione della prestazione che le stesse parti si presume abbiano ritenuto particolarmente rilevanti al fine di garantire la qualità del servizio e l'esercizio da parte dell'Amministrazione delle funzioni di controllo sulla sua regolare esecuzione (cfr. art. 7 del contratto) ancorché la loro violazione non sia considerata di gravità tale da determinare la più grave conseguenza della risoluzione anticipata del rapporto (art. 8.2)
Nell'ambito di tale funzione di rafforzamento degli obblighi contrattuali, l'inadempimento, quale che sia la sua importanza, si configura come condizione sufficiente a far sorgere il diritto all'applicazione della penale (cfr. Cass. Sez. I, 20-7-2000, n. 9532).

Orbene, l'art. 4 del contratto prevede che "Per l'esecuzione del servizio l'Appaltatore dovrà garantire l'utilizzo e il mantenimento in efficienza del numero di unità navali specificate nell'offerta e rispondenti alle caratteristiche tecniche, di cui all'allegato tecnico". Il riferimento al numero delle unità navali e non alla loro identificazione nominativa farebbe pensare ad una loro sostanziale fungibilità (a parità di caratteristiche). Anche l'art. 3 del Capitolato speciale prevede l'obbligo della ditta aggiudicataria di "garantire l'utilizzo ed il mantenimento in efficienza del numero di unità navali specificate per ogni servizio e corrispondenti alle caratteristiche tecniche di cui all'allegato tecnico" L'indicazione del nome delle navi da adibire alle singole tratte (indicazione che andava fatta nell'offerta) sembra rilevante al fine di consentire il controllo da parte dell'Amministrazione dell'adeguato e corretto svolgimento del servizio ed il rispetto degli standard qualitativi che l'impresa appaltatrice è obbligata ad assicurare attraverso l'individuazione dei mezzi concretamente utilizzati.
Tant'è vero che l'art. 5, ultimo comma e , l'art. 8.1, lett. c), prevedono l'applicazione di una penale soltanto nel caso di sostituzione, per oltre tre giorni, con un mezzo di caratteristiche inferiori, lasciando intendere che la sostituzione con un mezzo di analoghe caratteristiche sia sempre possibile.
Appare evidente, comunque, che, ai fini dell'esercizio del controllo previsto dall'art. 7 del contratto, l'Amministrazione debba essere sempre informata del nome delle navi adibite alle singole tratte e della loro sostituzione.

In merito al secondo quesito, sembra allo scrivente che la maggior vetustà della nave utilizzata rispetto a quella minima (12 anni) prevista dall'allegato tecnico al bando di gara costituisca, in linea di principio, di per sé un inadempimento suscettibile di applicazione della penale.prevista dall'art. 8.1 lett. c) del contratto.

Quanto all'ultimo quesito, si ritiene che l'art. 6 del contratto e l'art. 4 del Capitolato d'appalto non consentono all'appaltatore alcuna modificazione della frequenza delle corse se non dietro espressa autorizzazione dell'Amministrazione. Mancando tale richiesta l'effettuazione di corse aggiuntive rispetto al numero contrattualmente concordato darebbe luogo all'applicazione della penale prevista nel caso di corse effettuate "in difformità" (art.8.1, lett. a).

Infine, deve segnalarsi che anche in materia di contratti stipulati dalla pubblica amministrazione la giurisprudenza ammette la possibilità di una riduzione dell'importo della penale ex art. 1384 cod. civ. ove ritenuta eccessiva in relazione al concreto interesse del creditore (cfr. Cass. Sez. III, 5-8-2002, n. 11710) e che, pertanto, può ritenersi sussistente un margine di apprezzamento discrezionale (congruamente e puntualmente motivato) da parte di codesto Dipartimento sulle cause giustificative dell'inadempimento prospettate dall'impresa appaltatrice ai fini di una (graduazione o disapplicazione della penale (cfr. parere C. Stato. Sez. II, 11-01-1996, n. 3157/95).