Pos. 1   Prot. N. 24.04.11 



Oggetto: Art. 42/ter l. r. n. 21/1985. Promozione privata di opera pubblica. Cessione di ramo dell'azienda proponente - subentro nella proposta - requisiti del proponente - verifica - momento.






Allegati n...........................



                  ASSESSORATO REGIONALE DEI LAVORI PUBBLICI 
                  DIPARTIMENTO LAVORI PUBBLICI 
                                      PALERMO 


1. Con nota 5 febbraio 2004, n. 231, codesto Dipartimento ha chiesto il parere di quest'Ufficio in ordine ai seguenti quesiti, formulati dal comune di XXXX con nota 28 gennaio 2004, n. 2472 in relazione ad un procedimento di promozione privata di opera pubblica:
a) Se da parte delle ditte possa ritenersi valida, ai fini della partecipazione alla licitazione privata (prevista dall'art. 42/ter della l.r. n. 21/1985) la dimostrazione dei requisiti di ammissione non all'epoca della pubblicazione degli avvisi, bensì al momento dello svolgimento della gara attraverso la costituzione da parte della ditta promotrice di un' ATI, come previsto dall'art. 99 del DPR n. 554/1999;
b) Se sia possibile consentire il subentro nella posizione della ditta promotrice da parte di altra ditta cessionaria del relativo ramo di azienda.

2. La fattispecie in esame ha riguardo all'istituto della "promozione privata di concessione di opere pubbliche" disciplinata dall'art. 42/ter della l.r. n. 21/1985, la cui procedura, già avviata col deposito della proposta, appare fatta salva dalla disposizione transitoria di cui all'art. 9, comma 5/bis della l. r. 23-12-2000, n. 32 (cfr. pure l'art. 41/bis della l.r. n. 7/2002). Per quel che qui rileva, tale istituto si differenzia dall'analogo "projet financing" disciplinato dall'art. 37/bis della legge n. 109/1994 (nel testo recepito con modifiche dalla l.r. n. 7/2002 e successive modifiche ed integrazioni). Il primo, infatti, riserva la promozione della concessione di costruzione e gestione dell'opera "ad un soggetto privato, avente i requisiti per accedere alla concessione medesima" il quale si impegni a realizzarla interamente a proprie spese; l'art. 37/bis della l. n. 109/1994, invece, amplia la gamma dei proponenti estendendola non solo ai soggetti in possesso dei requisiti per la "realizzazione dell'opera" ma anche a quelli "che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici e di pubblica utilità e dei servizi alla collettività".
L'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, con determinazione 4 - 10 - 2001, n. 20/2001, ha osservato come con tale disposizione "il legislatore abbia chiaramente inteso rendere più ampia la sfera di coloro cui è riconosciuta la possibilità di presentare proposte e di conseguenza estendere l'applicabilità dell'istituto del projet financing, oltre che ai soggetti costruttori-gestori anche a coloro che abbiano sviluppato funzioni e competenze finanziarie, gestionali, immobiliari e di marketing maggiormente significative in operazioni di finanza di progetto ovvero in operazioni di realizzazione di opere pubbliche in generale" ( si confronti, per l'individuazione dei requisiti del promotore, l'art. 99 del d.p.r. n. 554/1999).
Risulta evidente, pertanto, che nel sistema della promozione privata di concessione delineato dall'art. 42/ter della l. r. n. 21/1985 vi è, sin dalla fase anteriore alla partecipazione alla licitazione privata, una necessaria ed iniziale identità fra promotore ed esecutore dell'opera che deve essere fin dalla fase di proposta in possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti per la costruzione e gestione.
Tale principio è peraltro confermato, per le altre imprese interessate alla realizzazione dei lavori, dal comma 8 dello stesso articolo 42/ter ove si dispone che le stesse devono essere in possesso dei requisiti per accedere alla concessione sin dal momento della presentazione delle relative offerte migliorative o alternative.
La sentenza del Tar Umbria n. 645/2002, citata dal comune di XXXXX nella propria nota 28-1-2004, n. 2472 diretta a codesto Assessorato, è riferita ad una fattispecie di "project financing" regolata, come detto dall'art. 37/bis della l. n. 109/1994 e non sembra, pertanto, estensibile alla fattispecie.
Ne deriva, pertanto, che nel caso di promozione di concessione disciplinato dall'art. 42/ter della l.r. n. 21/1985 la possibilità di un mutamento soggettivo del proponente nel corso del procedimento appare limitata ai casi di successione a titolo universale o particolare nella titolarità dell'impresa promotrice e dal permanere dei requisiti di capacità economica e finanziaria per l'aggiudicazione della concessione dei lavori anche in capo al successore. Va infatti considerato che i requisiti di qualificazione " sono requisiti dell'impresa e non della relativa azienda; di conseguenza i negozi giuridici aventi ad oggetto l'azienda non hanno come effetto automatico il passaggio della qualificazione al nuovo utilizzatore dell'azienda, a meno che non comportino la definitiva successione di un'impresa ad altra impresa nell'esercizio della stessa attività economica, come nelle ipotesi di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo" ( C. Stato, sez. IV, 29-8-2002, n. 4360).
Nella fattispecie, pertanto, andrebbe valutato se il contratto di cessione di ramo d'azienda stipulato il 22 aprile 2002 fra la società XXXXX srl (a quella data non ancora messa in liquidazione) e la ditta XXXXX sia effettivamente qualificabile come tale, ai sensi dell'art. 2112, cod. civ. o sia piuttosto da considerare (anche in considerazione del mancato trasferimento di personale) un contratto di cessione di beni aziendali consistenti nei progetti di promozione e nelle attrezzature per la loro realizzazione.
Va, infatti segnalato che per aversi un trasferimento di ramo d'azienda "è necessario che sia ceduto un complesso di beni che oggettivamente si presenti quale entità dotata di una propria autonomia organizzativa ed economica, funzionalizzata allo svolgimento di una attività volta alla produzione di beni e servizi, mentre è da escludere che il ramo d'azienda possa essere identificato come tale solo al momento del trasferimento ed in esclusiva funzione di esso" (cfr. Cass. sez. lav. 4-12-2002, n. 17207; Trib Milano, 6-3-2002 causa Martello / soc. Aiem, in Riv. Critica dir. Lavoro ). In sostanza, in base ai su esposti principi andrebbe valutato:
- se l'attività oggetto della promozione di concessione costituisse attività di un ramo dell'azienda della società XXXX, caratterizzata da autonomia organizzativa e funzionale;
- se a tale ramo d'azienda fossero riferibili autonomi requisiti di capacità tecnico finanziaria trasferibili alla ditta XXXX.
In mancanza del concorso di tali circostanze, verificabili da parte dell'Amministrazione comunale interessata, non sembra possibile consentire il subingresso della ditta XXXX anche a voler tacere del fatto che la XXXXXsrl, come si ricava dalla nota del comune 28 gennaio 2004, n. 2472, e dalla deliberazione G.M. 18-9-2003, n. 146, non risultava in possesso dei requisiti richiesti per l'affidamento della concessione.
D'altro canto, come sopra già segnalato, la formulazione dell'art. 42/ter della l. r. n. 21/1985 impone che il possesso dei requisiti per l'accesso alla concessione dell'opera debba essere posseduto sin dal momento della formulazione della proposta (o dell'offerta migliorativa) e mantenuto sino al momento dell'affidamento diretto o dell'eventuale gara prevista nel caso di altri soggetti proponenti (comma 8 dell'art. 42/ter); pertanto, sin dal momento iniziale della procedura il soggetto promotore avrebbe dovuto possedere i requisiti di accesso alla concessione ovvero indicare le imprese con cui costituire una associazione temporanea al fine del raggiungimento dei requisiti stessi.

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Ai sensi dell'art. 15, co. 2 del D.P.Reg. 16-6-1998, n. 12 lo scrivente acconsente sin d'ora all'accesso, presso codesto Assessorato, al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Si ricorda, poi, che in conformità alla circolare presidenziale 8-9-1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati FONS.


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