Ufficio legislativo e legale della Regione siciliana

Pos. 1 Prot. N. /41.04.11

Oggetto: Comune di YYY LLLLLL - Lavori di consolidamento torrente WWWWW (trattativa privata) - Revisione prezzi - Disciplina applicabile.

Allegati n...........................

Assessorato regionale
dei Lavori pubblici
Dipartimento Lavori pubblici
Servizio assetto del territorio

P A L E R M O

1. Con la nota cui si risponde codesto Dipartimento sottopone all'esame di quest'Ufficio una questione concernente l'individuazione della disciplina in base alla quale applicare l'istituto della revisione prezzi alla fattispecie in oggetto, che ha riguardo a lavori affidati a trattativa privata, ai sensi dell'art. 36, lett. f, della l.r. n. 21/85 e successive modifiche ed integrazioni.
In particolare si chiede di conoscere se, ai fini del computo revisionale, debba farsi riferimento alla normativa vigente alla data di presentazione dell'offerta (28.07.1990) da parte dell'impresa, ovvero a quella vigente alla data di stipula del contratto (27.07.1991), date le intervenute modifiche alla disciplina della revisione prezzi nel periodo intercorso tra la data di presentazione dell'offerta e quella di stipula del contratto.
Il conteggio revisionale, sul quale l'Ing. Capo del Genio Civile di HHHHHHHH ha espresso parere favorevole in data 2.09.2002, è stato trasmesso da codesto Dipartimento, per l'espletamento dei compiti di vigilanza, al Dipartimento Ispettorato Tecnico LL.PP. che, con nota del 16.12.2002, ha richiesto la rielaborazione dello stesso, avendo rilevato che "i lavori in argomento sono stati affidati a trattativa privata con contratto del 27.7.1991, vigente, quindi, l'art. 6 della l.r. n. 30 del 7.8.1990 in materia di revisione prezzi, con il quale è stato recepito l'art. 33 della L. n. 41/86, secondo cui la revisione dei prezzi è ammessa, a decorrere dal secondo anno successivo all'aggiudicazione e con esclusione dei lavori eseguiti nel primo anno e dell'intera anticipazione ricevuta, quando l'Amministrazione riconosca che l'importo complessivo della prestazione è aumentato o diminuito in misura superiore al 10 per cento per effetto di variazioni dei prezzi correnti intervenute successivamente all'aggiudicazione stessa...; la revisione finale dei prezzi è stata, invece, elaborata con decorrenza 28.07.1990 - data di richiesta dell'affidamento a trattativa privata (intesa come data dell'offerta), dunque nel calcolo revisionale l'alea contrattuale è stata calcolata - si legge nella richiesta formulata da codesto Dipartimento - ai sensi dell'art. 14 della L. n. 1/78, secondo cui l'aumento o la diminuzione che dà luogo alla revisione dei prezzi deve superare in ogni caso il 5 per cento dell'importo complessivo dei lavori..., la norma non prevede, inoltre, l'esclusione dell'importo dei lavori eseguiti nel primo anno dall'aggiudicazione.
L'Ufficio del Genio Civile, con nota del 17.11.2003, ha motivato la procedura seguita sulla base della previsione dell'art. 20 del Capitolato Speciale d'Appalto, che regolava la revisione prezzi applicando la disciplina vigente al momento della stesura dello stesso (6.08.1990); capitolato che, ai sensi dell'art. 1 del successivo contratto stipulato tra l'Amministrazione e l'impresa, avrebbe costituito parte integrante dell'accordo stesso; inoltre, richiamava le argomentazioni di cui alla circolare 20.03.1992, n. 480/U.L. del Ministero dei Lavori Pubblici; in ultimo, veniva evidenziato il già avvenuto pagamento del "1° certificato di pagamento per revisione prezzi", i cui conteggi erano stati effettuati in maniera analoga a quella utilizzata per i conteggi revisionali finali e su cui non risulta sia stato mosso alcun rilievo da parte di codesto Assessorato.
Stante la diversità delle posizioni espresse dall'Ufficio del Genio Civile di HHHHHHHH e dall'Ispettorato Tecnico LL.PP. si chiede di conoscere se debbano ritenersi prevalenti, ai fini del computo revisionale, le norme vigenti alla data dell'offerta ovvero quelle vigenti alla data di stipula del contratto.

2. Sulla questione si osserva quanto segue.
La Regione siciliana, con la legge regionale 23 ottobre 1964, n. 22, e successive modifiche ed integrazioni ha disciplinato la revisione dei prezzi di appalto delle opere pubbliche in modo organico ed autonomo, rispetto alla corrispondente disciplina statale, fino alla legge regionale 7 agosto 1990, n. 30, il cui art. 6 ha recepito "l'art. 33, secondo comma e seguenti della legge 28 febbraio 1986, n. 41".
L'art. 1 della l.r. n. 22/64 prevedeva la possibilità di "... effettuare la revisione dei prezzi dei lavori..., in base alle variazioni percentuali, in aumento o in diminuzione, del costo della manodopera, dei materiali, dei trasporti e dei noli, sempre che il costo complessivo dell'opera sia aumentato o diminuito in misura superiore al 5%" (stessa alea contrattuale prevista dall'art. 14 della legge 3 gennaio 1978, n. 1, richiamato ai fini del conteggio revisionale effettuato per i lavori in oggetto).
Il suriportato art. 33 , terzo comma, della L.n. 41/86, prevedeva invece un'alea contrattuale del 10%, nonché l'esclusione dal computo dei lavori eseguiti nel primo anno e dell'intera anticipazione ricevuta.
Per stabilire la legge disciplinatrice della revisione dei prezzi di un determinato appalto, nel caso di successione di più leggi nel tempo, occorre risalire alla data della sua aggiudicazione (se a seguito di gara) ovvero alla data della conclusione del contratto (se a seguito di trattativa privata o di cottimo) perché è al momento in cui l'Amministrazione si determina nella scelta di un determinato progetto e della relativa offerta, e quindi presta il consenso aggiudicando l'appalto, che occorre far riferimento per stabilire la legge di revisione applicabile.
E, in virtù del citato art. 33, il momento iniziale di riferimento è stato fissato alla data dell'aggiudicazione. Con particolare riferimento alla trattativa privata non sorge, poi, alcuna difficoltà applicativa poiché, nel regime instaurato dalla legge n. 41 del 1986, per aggiudicazione non può che intendersi la data alla quale si è addivenuti al contratto, a meno che non risulti una scelta impegnativa da parte dell'Amministrazione comunicata anteriormente alla data sopradetta (cfr. Cianflone, "L'appalto di Opere Pubbliche", Giuffrè 1999).
In questo senso va, dunque, inteso quanto richiamato dal Genio Civile in ordine alla circolare 20 marzo 1992, n. 480/U.L., con la quale il Ministero dei Lavori Pubblici ha fornito chiarimenti - alla luce, peraltro, del parere del Consiglio di Stato n. 382/91 del 3 maggio 1991 - su alcuni aspetti rilevanti della disciplina introdotta proprio dall'art. 33 della L.n. 41/86.
Nella circolare, infatti, premessa una distinzione tra i diversi procedimenti di scelta del contraente, accomunando, da un lato, pubblici incanti e licitazione privata e, dall'altro, l'appalto-concorso e la trattativa privata al fine di precisare che nelle prime due ipotesi l'aggiudicazione rappresenta l'atto terminale del procedimento e, quando è definitiva, equivale per ogni effetto giuridico al contratto (art. 16, quarto comma, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440); nell'appalto concorso, invece, l'aggiudicazione rappresenta semplicemente il momento della scelta dell'appaltatore senza dar luogo al perfezionamento del contratto, per cui occorre una stipulazione successiva; nella trattativa privata, poi, non c'è aggiudicazione nel senso proprio del termine.
E, proprio per le caratteristiche intrinseche dell'appalto-concorso e della trattativa privata, ai fini del computo del compenso revisionale occorre prendere in considerazione, in luogo dell'aggiudicazione, il momento in cui l'offerta acquista carattere di certezza e di irrevocabilità.
Ciò appare di tutta evidenza ove si tenga conto che, nell'ambito delle procedure pubbliche di scelta del contraente, l'aggiudicazione e l'offerta sono atti tra di loro ben diversi, quanto meno perché il primo presuppone necessariamente l'altro e proviene dall'Amministrazione, mentre il secondo è proprio del concorrente che non è ancora divenuto contraente.
Dunque il riferimento al momento dell'offerta in luogo di quello dell'aggiudicazione, quale momento iniziale per il computo revisionale, va inteso solo nel senso sopra esplicitato, che nel caso della trattativa privata coincide, generalmente, con la stipula del contratto, salvo i casi in cui l'offerta non acquisti i suddetti caratteri altrimenti, in un momento che preceda la stipula del contratto medesimo.
Tale orientamento è riscontrabile anche in talune pronunce di giurisprudenza amministrativa in cui si afferma che l'interpretazione dell'art. 33 della L.n. 41/86, ..., deve essere effettuata in maniera letterale, nel senso che il termine per la revisione decorre dalla data dell'aggiudicazione anche qualora tra la data della presentazione dell'offerta e l'aggiudicazione intercorra un periodo superiore al semestre (cfr., T.A.R. Piemonte, II, 28 febbraio 1995, n. 156); o, in altri termini, posto che l'art. 33 della L.n. 41/86, innovando la precedente disciplina, in tema di revisione dei prezzi dei contratti d'appalto di opere pubbliche, fa decorrere il relativo termine dalla data di aggiudicazione, sono infondate sia la pretesa dell'appaltatore di far decorrere la revisione dalla data dell'offerta sia quella dell'Amministrazione di farla decorrere da un momento successivo all'aggiudicazione (cfr., C.G.A., 14 ottobre 1999, n. 559).
Il Consiglio di Stato, sez. V, nella sentenza n. 5122 del 1° ottobre 2002, ha ulteriormente evidenziato che la disposizione di cui al citato art. 33 fa espressa menzione dell'aggiudicazione, quale evento dal cui verificarsi far decorrere i periodi di tempo rilevanti in sede applicativa; in nessun luogo della norma è presa in considerazione l'offerta o il tempo o la fase procedimentale in cui questa può assumere evidenza; risulterebbe, dunque, arbitraria ogni ipotesi interpretativa volta a limitare il campo di applicazione della norma, che assuma l'offerta e non l'aggiudicazione come termine di riferimento, a nulla rileva, pertanto, se tra la data di presentazione dell'offerta e quella dell'aggiudicazione sia decorso un determinato lasso di tempo. Del resto, se la revisione prezzi tende a ristabilire il rapporto sinallagmatico tra la prestazione dell'appaltatore e la controprestazione dell'Amministrazione, adeguando il corrispettivo alle variazioni dei prezzi di mercato qualora questi superino la soglia prevista dall'alea contrattuale come determinata dalla legge, essa può operare soltanto dopo che il rapporto contrattuale sia sorto, il che val quanto dire, al più tardi, dopo l'aggiudicazione.
Proprio con riferimento alla trattativa privata il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza n. 4804 del 13 settembre 2001, ha ritenuto che i prezzi indicati nell'offerta non sono vincolanti essendo suscettibili di revisione nella successiva fase delle trattative; con ciò confermando che i prezzi vincolanti sono soltanto quelli indicati nel contratto.
Deve concludersi che la revisione prezzi nei contratti di appalto, disciplinata dall'art. 33 della L.n. 41/86, decorre dalla data di aggiudicazione (o del contratto, nel caso di trattativa privata) e non dall'offerta; restano peraltro applicabili tutte le altre innovazioni introdotte dall'art. 33 e pertanto il riconoscimento del compenso revisionale avrà luogo solo limitatamente alle variazioni superiori al 10% dell'importo contrattuale dei lavori, al netto del ribasso d'asta; vanno altresì escluse dal computo le somme concesse a titolo di anticipazione e quelle concernenti i lavori eseguiti nel primo anno (calcolato, ovviamente, con decorrenza dallo stesso momento da cui si computa il compenso revisionale (cfr., cicolare Min. LL.PP., cit.)
Risulta, peraltro, irrilevante il richiamo - nelle controdeduzioni del Genio Civile, ad ulteriore sostegno delle proprie tesi - dell'art. 20 del Capitolato Speciale d'Appalto che, pur costituendo "parte integrante e sostanziale dell'accordo tra le parti", poiché è datato 6 agosto 1990 non poteva che fare riferimento alla disciplina allora vigente in materia di revisione prezzi, ma non più applicabile alla data di stipula del contratto.
E' appena il caso di osservare, infatti, che a seguito dell'emanazione della legge 22 febbraio 1973, n. 37, il cui art. 2 ha sancito il divieto dei patti in contrario o in deroga alla disciplina legale della revisione prezzi, quest'ultima ha assunto natura inderogabile e non può, pertanto, essere modificata di comune accordo tra le parti; conseguentemente le eventuali clausole modificative della stessa debbono ritenersi nulle (cfr., Caianiello, L'appalto di opere pubbliche, pagg. 487 e ss.; Cons. Stato, IV, 21.12.85, n. 815; TAR Campania-Salerno, 18.03.1992, n. 92).
La revisione prezzi, è dunque, dominata unicamente dalla legge e non v'è spazio per poteri dispositivi delle parti, stante il carattere imperativo e di ordine pubblico della legge n. 37/1973 (cfr., Cianflone, L'appalto di opere pubbliche, 1993, pagg. 715 e ss.; Cons. Stato, IV, 7.7.1981, n. 561).
Alla luce delle suesposte considerazioni si appalesa di tutta evidenza che la disciplina revisionale degli appalti pubblici non è contrattualmente disponibile, bensì ristretta nei termini, nelle ipotesi e secondo i procedimenti tassativamente posti dalla legge, pertanto, i relativi contratti non possono prescegliere la normativa cui assoggettare la revisione, né comunque modificarla o derogarla.
Circa le somme già corrisposte all'impresa, quali acconti per revisione prezzi sulla base di conteggi predisposti in maniera analoga a quella poi utilizzata per la stesura dei conteggi revisionali finali, è appena il caso di rilevare che delle stesse dovrà tenersi conto al fine di dedurre i relativi importi non spettanti dal conteggio revisionale definitivo.
Nelle superiori considerazioni è l'avviso dello Scrivente.

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Si ricorda che in conformità alla Circolare presidenziale 8 settembre 1998, n. 16586/66.98.12, trascorsi 90 giorni dalla data di ricevimento del presente parere senza che codesta Amministrazione ne comunichi la riservatezza, lo stesso potrà essere inserito nella banca dati "FONS".

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