Pos. 1	Prot. N. /109.04.11

Oggetto: Espletamento gara aggiudicazione "Progetto strategico sistema naturale dei XXXXX YYYYYY" - Quesiti.




Allegati n...........................


Assessorato regionale
del Territorio e dell'Ambiente
Dipartimento Territorio
Ufficio "Riordino legislativo"

P A L E R M O





1. Con la nota cui si risponde codesto Dipartimento ha chiesto l'avviso dello Scrivente in ordine all'interpretazione di taluni articoli del Bando per l'espletamento della gara di cui all'oggetto e dell'allegato Capitolato d'oneri, relativi agli adempimenti che la commissione aggiudicatrice è tenuta a porre in essere nella fase che precede quella della valutazione delle offerte.
In particolare si chiede di conoscere:
a) se possano considerarsi cause di forza maggiore, tali da consentire di ammettere offerte acquisite oltre il termine utile previsto dall'art. 3 del capitolato d'oneri (ore 13 del 18 marzo 2004), "la difficoltà ad individuare in tempo utile l'ufficio del protocollo all'interno dei locali dell'Assessorato", nonché il tempo successivamente occorso per "aspettare il turno al fine di protocollare l'offerta", ovvero, relativamente ad altra offerta (il cui plico era stato anticipato via fax entro il termine), l'intervenuta "cancellazione del volo" (delle 8.45 dello stesso giorno fissato quale termine di scadenza per la presentazione delle offerte) sul quale avrebbe dovuto imbarcarsi l'incaricato alla consegna del plico;
b) in relazione alla previsione di cui all'art. 3, lett. b) del capitolato d'oneri - in forza della quale la busta A ("documentazione") deve contenere, pena l'esclusione, "copia dello statuto societario o dell'atto costitutivo. In caso di RTI dichiarazione d'impegno, sottoscritta da tutte le imprese del raggruppamento medesimo, a costituirsi giuridicamente ai sensi dell'art. 11 del D. Lgs. 157/95 come modificato dall'art. 9 del D. Lgs. 65/2000, con l'indicazione esplicita della capogruppo" - si chiede di chiarire se, in caso di RTI, sia sufficiente la sola presentazione della dichiarazione d'impegno ovvero se occorra anche lo statuto;
c) in ordine alla previsione di cui all'art. 3 del capitolato - in cui sono indicati gli ulteriori adempimenti posti a carico dei RTI, ai sensi dell'art. 11 del D. Lgs. 157/95 - si chiede di conoscere se l'omesso inserimento in busta A dei documenti ivi elencati costituisca motivo di esclusione ovvero se sia sufficiente che tali adempimenti risultino comunque rispettati perché presenti in busta B o C;
d) con specifico riferimento all'obbligo dei RTI di produrre "copia conforme all'originale dell'atto con il quale si conferisce mandato speciale con rappresentanza ad una delle imprese designata come capogruppo", si chiede se possano essere accettate copie del mandato non autenticate con atto notarile; con riferimento all'ipotesi della non presenza in busta A del documento stesso codesta Amministrazione ritiene che ciò non costituisca di per sé motivo di esclusione, stante che la formulazione dell'art. 9, comma 4, del D. Lgs. 65/00, nel porre l'obbligo del conferimento del mandato, sembrerebbe fare riferimento al momento dell'avvenuta aggiudicazione, inducendo così a ritenere che tale requisito possa, pertanto, essere soddisfatto successivamente all'aggiudicazione;
e) in ordine alle autocertificazioni si chiede di sapere se, nel caso di più autocertificazioni promananti dallo stesso soggetto sia sufficiente allegare un'unica copia del documento d'identità;
f) circa il deposito della cauzione provvisoria, prevista in misura pari al 2% dell'importo a base d'asta (Euro 250.000, IVA inclusa) si chiede se la commissione possa ammettere offerte in cui la cauzione sia stata calcolata sull'importo a base d'asta al netto dell'IVA;
g) infine, si chiede di chiarire se e in quali casi le associazioni di liberi professionisti possano o debbano essere assimilate ai raggruppamenti temporanei d'impresa (RTI).

2. In ordine ai quesiti posti si osserva quanto segue.
a) in campo civilistico le espressioni caso fortuito o forza maggiore indicano entrambe cause indipendenti dalla volontà umana cui consegue l'assenza di colpa; rientrano allora nel concetto di caso fortuito o forza maggiore gli eventi naturali quali il terremoto, la grandine, il fulmine, il fatto altrui quale il furto, l'incendio e, ancora, il cosiddetto factum principis, cioè l'ordine della pubblica autorità (requisizione, arresto, espropriazione per p.u., restrizioni del commercio, ecc.). Più precisamente, poi, si distingue il caso fortuito dalla forza maggiore intendendo per caso fortuito le fatalità (terremoti, tempeste, ecc,) e per forza maggiore una forza alla quale non si può resistere, sia essa naturale o umana (fatto del terzo o factum principis). Il legislatore si servirebbe, pertanto, dell'espressione caso fortuito per designare l'origine accidentale e imprevista dell'ostacolo (che ha impedito l'esecuzione dell'obbligazione); mentre con l'espressione forza maggiore indicherebbe la natura insormontabile di questo ostacolo. Deve pur sempre trattarsi di eventi straordinari, al di là della "normale" prevedibilità ed evitabilità secondo le regole della "normale" diligenza che la collettività può tipicamente pretendere dai suoi componenti.
Per quanto riguarda l'applicazione dei suddetti principi alla materia degli appalti pubblici la giurisprudenza amministrativa ha precisato che "le disposizioni che fissano un termine, ai fini della presentazione delle offerte di una gara di appalto, sono di carattere tassativo e, nei confronti di esse, l'Amministrazione non ha poteri di deroga dato che non solo i termini sono posti a tutela del pubblico interesse per il sollecito svolgimento delle operazioni concorsuali, ma appaiono strumentali ad evitare che venga alterata la par condicio dei concorrenti" (di conseguenza è da escludere, ad esempio, che - sul mancato adempimento delle previsioni del bando di gara - possa incidere, quale causa non imputabile alle ditte concorrenti, la notoria diffusione della notizia di uno sciopero del personale preposto allo svolgimento di un pubblico servizio); in altri termini, "in sede di gara d'appalto le disposizioni contenute nel bando, volte a disciplinare la procedura di selezione delle ditte concorrenti, assumono valore cogente per la p.a., costituendo lex specialis della relativa gara. Pertanto ogni qualvolta la p.a., in una pubblica gara, si sia autolimitata, ponendo condizioni procedurali in ordine agli adempimenti della fase di presentazione delle offerte ed alle modalità della loro valutazione, è tenuta, poi, a rispettare siffatte prescrizioni rigorosamente, pena la illegittimità del suo operato. In presenza di un ritardo nella presentazione della offerta da parte di una ditta concorrente, la causa di forza maggiore che, in ipotesi, potrebbe scusare tale ritardo, deve consistere in un evento tale da impedire in modo assoluto e per tutti i possibili concorrenti, fin dalla conoscenza del termine di gara, la possibilità di scelta non solo dei vari sistemi di spedizione e consegna, ma altresì del giorno in cui effettuare la spedizione e la consegna" (cfr., T.A.R. Calabria Catanzaro 04-07-2001, n. 1090).
Poiché, infatti, il termine di presentazione delle offerte è conosciuto con congruo anticipo, i concorrenti hanno l'onere di organizzarsi in modo tale da ottemperare con tempestività alla presentazione delle offerte; pertanto, eventuali cause di forza maggiore in grado di giustificare possibili ritardi nella presentazione dell'offerta possono rilevare, qualora consistano in eventi eccezionali che impediscano in modo assoluto la possibilità di presentare nel termine l'offerta (in tal senso, cfr., T.A.R. Lombardia Milano Sez.III 14-02-2002, n. 579).
In definitiva il termine stabilito per la presentazione delle offerte è da considerarsi perentorio e inderogabile in quanto destinato a garantire la par condicio tra i partecipanti, poiché a tutti è assegnato lo stesso arco di tempo; ne consegue che l'entità dell'eventuale ritardo non assume particolare significato, essendo precluse valutazioni discrezionali al riguardo, ivi compresi apprezzamenti in merito ad eventuali effetti distorsivi del procedimento di gara dovuti al ritardo nella presentazione di alcune offerte (ad esempio, è stata ritenuta legittima l'esclusione fondata sul fatto che l'offerta della ricorrente sia stata protocollata dall'Amministrazione alle ore 16.16, mentre il termine di presentazione delle offerte era fissato per le ore 16.00 dello stesso giorno, cfr., T.A.R. Lombardia Milano Sez.III 14-02-2002, n. 579; in tal senso si è espresso anche il Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960, relativamente ad una fattispecie in cui le motivazioni addotte a sostegno del ritardo riguardavano problemi di parcheggio e di mal funzionamento dell'ascensore).
Alla luce delle suesposte considerazioni è, dunque, da escludere che nella fattispecie in esame i due evidenziati casi di ritardo nella presentazione delle offerte siano riconducibili ad ipotesi di forza maggiore.

b) Circa la previsione di cui all'art. 3, lett. b) del capitolato deve ritenersi che, nel caso di RTI, deve distinguersi l'ipotesi in cui del raggruppamento temporaneo facciano parte soltanto imprese individuali - in tal caso non potrà rinvenirsi alcun atto costitutivo, né statuto societario, essendo sufficiente per partecipare alla gara, ai sensi della lettera di cui all'art. 11 D. Lgs. 157/95, come sostituito dall'art. 9 del D. Lgs. 65/2000, richiamato al fine di individuare la disciplina applicabile al raggruppamento temporaneo di imprese, "la presentazione di un'offerta congiunta sottoscritta da tutte le imprese raggruppate...", contenente anche l'impegno a conformarsi alla disciplina prevista dallo stesso art. 11, in caso di aggiudicazione della gara - dall'ipotesi in cui il raggruppamento temporaneo sia, invece, costituito anche da società o associazioni, nel qual caso, tra i documenti attestanti "l'idoneità di partecipazione" ( art. 3 capitolato), dovrà necessariamente figurare lo statuto societario o l'atto costitutivo, su cui si fonda l'esistenza giuridica delle stesse.

c) L'omesso inserimento in busta A "documentazione" di taluni documenti o dichiarazioni, prescritti "pena l'esclusione" dall'art. 3 del capitolato (compresi quelli imposti esclusivamente ai RTI, ai sensi del citato art. 11 D. Lgs. 157/95) - sebbene gli stessi adempimenti risultino comunque rispettati perché presenti in busta B "offerta tecnica" o C "offerta economica" -comporta necessariamente l'esclusione, che oltre ad essere espressamente prevista dall'art. 3 del capitolato, si evince anche dagli adempimenti cui, ai sensi del successivo art. 4, è tenuta la commissione aggiudicatrice, la quale - verificata la completezza e la regolarità della documentazione di cui alla busta A, e valutata la sussistenza dei requisiti minimi richiesti - ammetterà alle successive fasi di gara soltanto i concorrenti che, dall'esame dei documenti contenuti nella busta A, risulteranno in regola con tutte le prescrizioni del bando e del capitolato d'oneri.
È evidente dunque che il riscontro dell'irregolarità dei documenti contenuti nella busta A impedisce l'apertura stessa delle buste B e C, rimanendo precluse le ulteriori fasi di gara.
D'altro canto un'uguale valutazione di ammissibilità di offerte diversamente rispettose della disciplina di gara non garantirebbe la par condicio tra i concorrenti.

d) con riferimento all'obbligo dei RTI di produrre "copia conforme all'originale dell'atto con il quale si conferisce mandato speciale con rappresentanza ad una delle imprese designata come capogruppo" deve preliminarmente precisarsi che l'art.11 del D.Lgs. 157/95 disciplina distintamente due diverse ipotesi.
Il comma 2 fa riferimento al caso in cui il mandato speciale non sia stato ancora conferito, in tal caso - perché il raggruppamento possa essere ammesso a partecipare alla gara - "l'offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate...e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nello stesso articolo".
Il comma 4 disciplina, invece, l'ipotesi in cui il raggruppamento sia già costituito e, per ciò stesso, il mandato speciale con rappresentanza risulti già conferito nella prescritta forma della scrittura privata autenticata.
In tal caso, così come prescritto - a pena di esclusione - dall'art. 3 del capitolato, il suddetto mandato andrà prodotto in copia conforme all'originale. Conseguentemente, deve ritenersi non ammissibile l'allegazione, da parte di un RTI, di copia non autenticata dell'atto con cui si conferisce mandato speciale con rappresentanza ad una delle imprese designata come capogruppo - a fronte dell'obbligo di produrre in busta A, pena l'esclusione, copia conforme all'originale - poiché, la conformità con l'originale è attestata proprio per mezzo dell'autenticazione, che, ai sensi dell'art. 18 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa), "può essere fatta dal pubblico ufficiale dal quale è stato emesso o presso il quale è depositato l'originale, o... Essa consiste nell'attestazione di conformità con l'originale scritta alla fine della copia, ..."

e) Ai fini della disciplina delle autocertificazioni, l'art. 6, comma 7, del capitolato rinvia al disposto della legge 15/68, della legge 127/97, del DPR 403/98 e del DPR 445/2000.
Ai sensi dell'art. 45, comma 2, del DPR 445/2000 ( T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa - Testo A - in cui sono state trasfuse le corrispondenti norme previgenti) "nei casi in cui l'amministrazione procedente acquisisce informazioni relative a stati, qualità personali e fatti attraverso l'esibizione da parte dell'interessato di un documento di identità o di riconoscimento in corso di validità, la registrazione dei dati avviene attraverso l'acquisizione della copia fotostatica non autenticata del documento stesso".
La formulazione della norma non sembra richiedere l'allegazione di tante copie del documento d'identità quante sono le informazioni attestate dal medesimo soggetto; del resto una simile previsione contrasterebbe con i principi di snellimento del procedimento amministrativo, sanciti dall'art. 18, comma 2, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, in forza del quale non devono essere esibiti documenti già in possesso dell'Amministrazione, in tal caso, infatti, "il responsabile del procedimento provvede d'ufficio all'acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi" (il citato disposto si applica anche nelle procedure concorsuali, cfr., Cons. St. ,sez. V, 05.05.98, n. 624).
Nella fattispecie, dunque, la produzione di una sola copia del documento d'identità, in relazione a più autocertificazioni promananti dallo stesso soggetto, deve ritenersi sufficiente ad assolvere l'obbligo prescritto dalla norma, comportando per l'Amministrazione il solo onere di provvedere a realizzare ulteriori copie fotostatiche dello stesso, laddove si rendesse necessario.

f) Circa l'ammontare della cauzione provvisoria il bando, al punto 23, prevede debba essere pari al 2% dell'importo a base d'asta, che - al punto 4 - è fissato in euro 250.000,00 I.V.A. inclusa.
Tuttavia deve ritenersi che la cauzione vada calcolata sull'importo a base d'asta al netto dell'I.V.A., che peraltro è quello indicato dal D. Lgs. 157/95 ("valore di stima") al fine di fissare la soglia degli appalti di servizi di rilevanza comunitaria che rientrano nell'ambito di applicazione del decreto medesimo (art. 1).
In proposito la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto illegittima la richiesta, da parte della stazione appaltante, del versamento di un deposito cauzionale provvisorio rapportato al valore dell'appalto comprensivo di I.V.A., anziché all'importo netto del prezzo a base di gara (cfr., T.A.R. Toscana, sez I, 14.09.1995, n. 430).

g) Infine, circa la possibilità di assimilare le associazioni di liberi professionisti ai raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), soggetti entrambi ammissibili alla gara, ai sensi del punto 8) del bando, si osserva quanto segue.
Le prime risultano disciplinate dalla legge n. 1815/1939, e successive modifiche ed integrazioni, che - com'è noto - subordina all'osservanza di particolari formalità la possibilità di esercitare in forma associata determinate attività o professioni. Più precisamente, l'art. 1 stabilisce che "le persone le quali, munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all'esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l'esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione di "studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario", seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati.
Diversamente, i raggruppamenti temporanei di imprese soggiacciono, in materia di appalti di servizi, alla disciplina di cui all'art. 11 del citato D. Lgs 157/95, e successive modifiche ed integrazioni.
Nelle superiori considerazioni è l'avviso dello Scrivente.