Pos. 1

Prot. N 198.04.11

.

Oggetto: OPERE PUBBLICHE - Conferimento incarico progettazione. Deroga ai minimi tariffari.



Allegati n...........................


ASSESSORATO REGIONALE PER LA SANITA'

						Dipartimento regionale Fondo sanitario
						Serv. 5 Patrimonio sanitario
								P A L E R M O
		E p.c.				ASSESSORATO REGIONALE LAVORI PUBBLICI
						ISPETTORATO TECNICO REGIONALE
									P A L E R M O

1 - Con nota 23 settembre 2004, n. 4424, viene esposto che l'Azienda USL n. X di XXXXX - ai fini della realizzazione di alcuni interventi previsti nel piano pluriennale di investimenti in materia di ristrutturazione edilizia e di ammodernamento del patrimonio sanitario pubblico, ai sensi dell'art. 20 della legge n. 67/1988, oggetto dell' Accordo di programma Stato/Regione 30/4/2002 - ha conferito alcuni incarichi di progettazione e direzione dei lavori a liberi professionisti.
Detti incarichi sono stati conferiti inizialmente con la clausola che l'onorario non avrebbe superato comunque la soglia di 200.000 euro prevista dalle disposizioni allora vigenti (l.r. n. 4/1996 e D. lgs. N. 157/1995) rientrando così fra le ipotesi di affidamento fiduciario; l'incarico relativo ai lavori di riconversione del vecchio presidio ospedaliero di XXXX è stato invece conferito sotto il vigore della l.r. n. 7/2002 il cui art. 11, comma 1, come modificato dall'art. 10 c. 1 lett e) della l.r. n. 7/2003, consente l'affidamento fiduciario sino a 100.000 euro.

In fase di approvazione dei progetti la stessa AUSL ha disposto la revoca della predetta clausola ritenendola in contrasto col principio dell'inderogabilità dei minimi tariffari e codesto Dipartimento, con nota 24-2-2004, n. 0742, ha chiesto alla stessa Azienda assicurazioni in ordine:
- all'avvenuta considerazione, in ordine "ai minimi tariffari inderogabili" delle indicazioni fornite dall'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, in particolare, con la determinazione n. 30/2002;
- al mantenimento sotto la soglia comunitaria degli incarichi anche dopo l'approvazione dei progetti ed il loro finanziamento.

L'Azienda USL si è limitata a sostenere di aver operato nel rispetto della vigente normativa e successivamente ha comunicato che i professionisti incaricati si sono resi disponibili ad operare una riduzione del 10% unicamente sull'ammontare del rimborso spese.

Fatta tale premessa viene chiesto a quest'Ufficio di indicare le possibili soluzioni che consentano di "assicurare che il procedimento relativo al conferimento degli incarichi di progettazione e direzione lavori......possa essere definito nel superiore interesse pubblico, tenendo l'amministrazione al riparo da eventuali contenziosi con i professionisti incaricati".

2 - Deve preliminarmente osservarsi che gli incarichi conferiti con la clausola del contenimento delle competenze professionali entro il limite di importo per il quale la legislazione consente il ricorso all'affidamento fiduciario risulterebbero (ove il compenso spettante in base ai minimi professionali fosse effettivamente superiore alla soglia di affidamento) affetti da nullità radicale in quanto violano le norme imperative che, oltre detti limiti, impongono di individuare il contraente attraverso procedure di evidenza pubblica (cfr. C. Stato, sz. VI, 19-6-2001, n. 3246).
Infatti, ad avviso dello scrivente (ed argomentando dalla sopra citata determinazione dell'Autorità di vigilanza), l'importo stimato della prestazione professionale, ai fini della determinazione delle procedure di aggiudicazione, deve essere predeterminato dall'amministrazione committente sulla base del costo stimato dei lavori. Così pure non può ritenersi consentito attribuire, senza un'adeguata motivazione, l'incarico di direzione dei lavori ad un professionista diverso dal progettista nel caso in cui l'amministrazione non affidi tale direzione ad un proprio funzionario tecnico (cfr. art. 37 della l. r. n. 35/1978 e, ora, art. 27 della l. n. 109/1994 nel testo recepito dalla l.r. n. 7/2002; in dottrina, G. Zangla, "Manuale dei lavori pubblici in Sicilia" ed. DBI, 2003, pagg. 133 e segg.); tanto più che detti incarichi, singolarmente attribuiti, dovrebbero configurarsi come "parziali" con conseguente incremento del compenso ai sensi degli artt. 15 e 18 della l. n. 143/1949 (Cfr. Cass., II, 19-3-1993, n. 3264; Corte cost. 11-7-1984, n. 192).

3 - Quanto al problema della disapplicazione dei minimi tariffari nei confronti della Pubblica Amministrazione, va segnalato che, quantomeno con riferimento alla normativa antecedente all'introduzione del comma 12/ter da parte dell'art. 7, comma 1 della l. n. 166/2002 (ed alla analoga previsione contenuta nell'art. 17 della l. 109/1994 nel testo recepito in Sicilia dalla l.r. n. 7/2002) parte della giurisprudenza aveva ritenuto che il principio della loro inderogabilità fosse limitato al solo rapporto fra professionisti e committenti privati e non vincolasse la pubblica amministrazione (cfr. art. 6, comma 1 della l. 1-7-1977, n. 404 e CGA, sez. consult. 23-7-1997, n. 252/96). Inoltre, la deroga ai minimi tariffari consensualmente convenuta non avrebbe comportato la "nullità" della clausola di determinazione del compenso (Cass., sez. II, 26-1-2000, n. 863; Cass. 28-1-2003, n. 1223). Va però segnalato che proprio in materia di opere pubbliche, con riferimento ai compensi professionali per la progettazione, l'art. 17, comma 20 della legge n. 109/1994 (nel testo recepito e modificato dalla l.r. n. 7/2002) prevede espressamente, al pari della corrispondente disposizione statale introdotta dall'art. 7 della l. n. 166/2002, la nullità di ogni patto contrario al rispetto dei minimi inderogabili determinati in base al decreto ministeriale 4 aprile 2001. La più recente giurisprudenza ha attenuato il principio dell'inderogabilità nel caso di gara ammettendo la possibilità di un ribasso nel limite del 20% indicato dall'art. 4, comma 12-bis, del DL. N. 65/1989 convertito con legge n. 155/1989, la cui applicazione è espressamente fatta salva dal comma 14/ter dell'art. 17 della legge statale n. 109/1994 (C.Stato, sez. V, 12-10-2004, n. 6572). La circostanza che il legislatore regionale nel riformulare l'art. 17 di tale legge al fine del suo recepimento non abbia richiamato il comma 12/bis dell'art. 4 del D.L. n. 65/1989, non appare allo scrivente circostanza sufficiente a farne discendere la volontà di escluderne l'applicazione in Sicilia per le seguenti ragioni:
- la disposizione trovava già applicazione in quanto inserita fra le misure dirette a contenere il disavanzo pubblico e incide su materia (disciplina dei compensi professionali) non rientrante nella competenza legislativa regionale;
- la norma non rientra fra quelle individuate come espressamente abrogate dall'art. 42 della l.r. n. 7/2002 né può ritenersi di per sé in contrasto o incompatibile con quest'ultima;
- il richiamo alla disposizione, contenuto nell'art. 17 della legge statale sembra avere valore meramente ricognitivo della sua applicabilità.

Per quanto considerato lo scrivente ritiene che un ribasso contenuto entro la predetta percentuale possa essere liberamente convenuto col professionista anche nel caso di incarico fiduciario, in considerazione del fatto che l'art. 4, comma 12 del D.L. n. 65/1989 non distingue fra incarichi affidati direttamente o per mezzo di procedure di evidenza pubblica e che sembra illogico, in sede trattativa diretta, precludere all'amministrazione una concordata riduzione del compenso che pure il professionista potrebbe liberamente praticare in sede di gara (contro tale interpretazione e per l'assoluta inderogabilità dei minimi in caso di affidamento "diretto" cfr. il commento all'art. 11 della l.r. n. 7/2002 di Luca Morbidelli in "La nuova legge sugli appalti in Sicilia" ed. IPSOA, anno 2003).
Orbene, laddove la procedura di aggiudicazione degli incarichi professionali risultasse nulla (pur operando una riduzione del 20% sull'importo stimato della prestazione) per superamento del limite di importo fissato per il ricorso all'affidamento diretto, i professionisti, ove abbiano svolto la propria attività utilmente per l'AUSL non avrebbero diritto al riconoscimento del compenso professionale ma ad un "indennizzo per arricchimento senza causa secondo la previsione dell'art. 2041 c.c., la quantificazione dell'indennizzo medesimo va effettuata secondo i criteri fissati dalla citata norma, mentre resta esclusa la possibilità di un'applicazione diretta della tariffa professionale, la quale dispiega rilievo solo come parametro di valutazione oltre che come limite massimo di quella liquidazione (Cass., sez. II, 18-02-1999, n. 1372) e sempre che "l'amministrazione abbia riconosciuto l'utilità dell'opera o della prestazione esplicitamente, mediante una dichiarazione espressa, o anche implicitamente, mediante l'utilizzazione dell'opera o della prestazione, da cui abbia tratto vantaggio economico o arricchimento, potendo, in entrambi i casi, tale riconoscimento intervenire solo dopo che l'opera sia stata realizzata o la prestazione eseguita "(Cass., sez. III, 12-11-2003, n. 17028).
Nel caso, invece, non fosse configurabile alcuna ipotesi di nullità, dovrebbero trovare applicazione le tariffe professionali senza possibilità di deroga, in mancanza di uno specifico accordo in tal senso.
Ad ogni modo, l'Assessorato, quale semplice finanziatore delle opere, dovrebbe ritenersi e dichiararsi estraneo alle controversie che potrebbero insorgere fra detti professionisti e l'Azienda sanitaria in ordine al calcolo del compenso.