Pos. II-IV Prot. _______/110.05.11

OGGETTO: Contratti ed obbligazioni della P.A. - Appalto di servizi -Trattativa privata - Soglia comunitaria.

ASSESSORATO REGIONALE
INDUSTRIA
Dipartimento regionale industria
PALERMO


1. Nella lettera sopra indicata codesta Amministrazione rappresenta che con convenzione stipulata tra l'Assessorato regionale dell'industria e il Dipartimento di ricerche energetiche ed ambientali dell'Università degli Studi di xxxxxxx (approvata con D.D.G. 11 luglio 2002, n. 522) è stato affidato al predetto Dipartimento "l'incarico finalizzato alla redazione del Piano Energetico Regionale".
Con nota 4 febbraio 2005 il medesimo Dipartimento ha "proposto la redazione di un Piano di Sfruttamento dell'Energia Eolica, avente evidenti connessioni con l'adottando PER".
Ciò premesso vien chiesto l'avviso dello scrivente circa la "legittimità dell'affidamento di detto incarico per trattativa privata" considerata la natura giuridica di amministrazione aggiudicatrice del citato Dipartimento "ai sensi e per gli effetti dell'art. 5 D.Lgs. 157/95, lett. g", ed atteso altresì che "la somma dei compensi da erogare per l'espletamento dei due servizi supererebbe la soglia comunitaria per l'affidamento a trattativa privata degli appalti pubblici di servizi".

2. Preliminarmente all'esame della questione prospettata appare opportuno evidenziare che in attuazione del disposto dell'art. 5, comma 2, della legge 9 gennaio 1991, n. 10 -ai sensi del quale, tra l'altro, le regioni predispongono un piano regionale "relativo all'uso delle fonti rinnovabili di energia"- la convenzione stipulata tra codesto Assessorato e il Dipartimento di ricerche energetiche ed ambientali dell'Università degli Studi di xxxxxxx (trasmessa in allegato alla richiesta di parere) individua, diverse attività da svolgersi ai fini dell'elaborazione del Piano energetico regionale, tra le quali, per quanto qui interessa, vanno evidenziate l'accertamento a livello locale delle risorse energetiche rinnovabili, l'analisi e la stima del potenziale energetico rinnovabile nonché la definizione di un piano di valorizzazione delle risorse rinnovabili; tale precisazione, in particolare, non rileva a scopo meramente ricognitivo, quanto, piuttosto, al fine di accertare se il proposto Piano di sfruttamento dell'energia eolica debba configurarsi come autonomo e distinto dal Piano energetico regionale ovvero se possa invece considerarsi ricompreso nell'ambito del predetto Piano regionale con conseguente esclusione della necessità di procedere all'affidamento di un nuovo incarico per la redazione del medesimo. Tuttavia, trattandosi nella fattispecie di un accertamento di natura tecnica, lo stesso, come tale, esula dalle competenze di quest'Ufficio e va rimesso alle competenti valutazioni di codesto Assessorato.
Ciò detto, in relazione alla specifica questione sottoposta allo scrivente, si fa presente che per effetto del disposto dell'art. 32, comma 1, della legge regionale 2 agosto 2002, n. 7, "gli appalti di servizi nella Regione sono disciplinati dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 e successive modifiche ed integrazioni".
Ai sensi poi dell'art. 5, comma 2, lett. g), del D.Lgs. n. 157/1995 ("Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi"), il medesimo D.Lgs. n. 157/1995 non si applica "agli appalti di pubblici servizi aggiudicati a un ente che sia esso stesso un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 2, in base a un diritto di esclusiva di cui beneficia in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, purchè queste siano compatibili con il trattato".
In particolare l'art. 2, comma 1, lett. b), del richiamato D.Lgs. n. 157/1995, individua tra le amministrazioni aggiudicatrici, "gli organismi di diritto pubblico" tra i quali (elencati, in modo non esaustivo, nell'allegato 7 del D.Lgs. n. 157/1995) sono espressamente menzionate le Università statali.
Si osserva ancora che, nella fattispecie in esame, oltre alla natura di amministrazione aggiudicatrice dell'Università degli Studi di xxxxxxx, ricorre anche l'altra circostanza espressamente richiesta dal richiamato art. 5, comma 2, lett. g), del D. Lgs. n. 157/1995 per escludere l'applicabilità dello stesso, e cioè, in particolare, il diritto di esclusiva di cui l'Università degli Studi beneficia per effetto di disposizioni legislative.
Ed infatti, al riguardo va anzitutto rilevato che la redazione di un Piano di sfruttamento per l'energia eolica rientra pur sempre nell'ambito della finalità proprie della citata legge n. 10/1991 la quale ha, tra gli altri, lo scopo di favorire ed incentivare l'utilizzazione delle fonti rinnovabili (cfr. art. 1, comma 1); si rileva altresì che ai sensi dell'art. 16, comma 3, della stessa legge n. 10/1991 l'ENEL, l'ENI, L'ENEA, il CNR e le Università degli Studi "in base ad apposite convenzioni e nell'ambito dei rispettivi compiti istituzionali, assistono le regioni ... nell'attuazione della presente legge".
In altri termini, la necessità dell'espletamento di una gara appare superata, nell'ipotesi in questione, dalla specifica previsione della normativa di settore contenuta nel richiamato art. 16, comma 3, della legge n. 10/1991; tale disposizione, invero, configurando sostanzialmente un diritto di esclusiva, individua direttamente gli enti (tra i quali le Università degli Studi) che, nell'ambito dei propri compiti d'istituto, assistono le regioni nell'attuazione della predetta legge n. 10/1991 ed individua altresì lo strumento più idoneo (convenzione) per l'affidamento del relativo incarico da parte delle regioni.
Pertanto, dal ricostruito quadro normativo e dalle esposte considerazioni si evince che l'ipotesi prospettata da codesta Amministrazione non è soggetta alla disciplina di cui al D.Lgs. n. 157/1995; conseguentemente non sussistono motivi ostativi per affidare la redazione del Piano di sfruttamento dell'energia eolica all'Università degli Studi di xxxxxxx mediante la stipula di una nuova convenzione.
Per completezza, va altresì evidenziato che secondo i più recenti orientamenti giurisprudenziali non può configurarsi una legittimazione delle Università degli Studi e dei suoi dipartimenti "a rendersi aggiudicatari in pubbliche gare, in quanto ciò sfocerebbe in una vera e propria attività imprenditoriale, da ritenersi ad essi preclusa sia in connessione con i compiti istituzionali sia in ragione dei conseguenti ed inevitabili effetti distorsivi sul regime concorrenziale" (TAR Campania, sez. I, 12 giugno 2002, n. 3411; C.d.S., sez. V, 29 luglio 2003, n.4327).
La richiamata giurisprudenza ha infatti precisato che allo stato del vigente quadro normativo di riferimento (Direttiva CEE n. 92/50, recepita con il D.Lgs. n. 157/1995) tra i prestatori dei servizi abilitati a partecipare a pubblici appalti di servizi indetti dalle p.a. vanno comprese soltanto le persone fisiche e giuridiche esercenti attività imprenditoriali nonché gli enti pubblici istituzionalmente preposti all'erogazione del tipo di servizio oggetto dell'appalto (art. 1, lett. c, direttiva CEE n. 92/50); pertanto, alla stregua della qualificazione di prestatore di servizi fornita dalla sopra richiamata norma comunitaria, le Università non possono essere annoverate nelle suddette categorie di operatori imprenditoriali privati e pubblici in quanto istituzionalmente preposte allo svolgimento di attività didattica e di ricerca.
D'altra parte è evidente che la partecipazione delle Università a gare della specie altera il normale gioco della concorrenza, in quanto esse, quali enti pubblici non economici, sono in grado di fornire il servizio in condizioni di privilegio, non dovendo sopportare gli stessi costi dei soggetti che forniscono i servizi nell'esercizio dell'attività di impresa.
Infine si fa presente che il principio elaborato dalla giurisprudenza per cui le Università non sono soggetti abilitati a partecipare, per le ragioni sopra esposte, a procedimenti ad evidenza pubblica può considerarsi di carattere generale e dunque valido, come tale, non solo per gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria ma, a maggior ragione, anche per quelli (come nella fattispecie) di importo inferiore.

3. Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione.