Pos. I Prot. _______ /243.05.11
OGGETTO: Organi - Collegio dei revisori - Designazioni - Ritiro.

ASSESSORATO REGIONALE
DEL TURISMO, DELLE COMUNICAZIONI E DEI TRASPORTI
Dipartimento regionale trasporti e comunicazioni
(Rif. nota 4 agosto 2005 n.1856 2/TUR)

e, p.c. SEGRETERIA GENERALE
Servizio I

ASSESSORATO REGIONALE DEL BILANCIO E DELLE FINANZE
Ufficio di Gabinetto
LORO SEDI

1. Con la lettera in riferimento, pervenuta in data 29 agosto 2005, codesto Assessorato rappresenta che con decreto assessoriale 24 maggio 2005, n. 74/Gab. -predisposto dal competente Servizio di codesta Amministrazione- si è proceduto alla "nomina" dei componenti del Collegio dei revisori dei conti dell'Azienda autonoma delle Terme di xxxxxxx sulla scorta delle designazioni della Corte dei Conti, dell'Assessore regionale pro-tempore per il bilancio e le finanze e del Comune di xxxxxxx.
Riferisce altresì l'Amministrazione scrivente che con lettera 24 maggio 2005, n. 3081, il "Capo di Gabinetto" trasmetteva "per il seguito di competenza al competente Servizio", tra l'altro, la nota 28 aprile 2005, n. 716, con cui l'Assessore regionale per il bilancio e le finanze designava i componenti effettivi e supplenti ai fini della nomina del Collegio dei revisori dell'Azienda sopra indicata; la predetta lettera n. 3081/2005 veniva riscontrata "in data 27 maggio 2005" evidenziando che l'organo in questione era già stato ricostituito con il richiamato decreto assessoriale n. 74/Gab./2005.
Ciò premesso -considerato che l'Assessore regionale per il turismo, le comunicazioni e i trasporti con nota 7 giugno 2005, n. 3419, ha rappresentato la necessità di procedere, per le motivazioni ivi indicate, all'annullamento in autotutela del D.A. n. 74/Gab./2005; tenuto conto altresì che la Segreteria Generale con nota 26 novembre 2004, n. 4024/2612, in riscontro alla nota 9 novembre 2004, n. 2286, con cui l'Assessore regionale per il bilancio e le finanze comunicava il ritiro delle designazioni già formalizzate, ha evidenziato che la richiesta di ritiro non poteva trovare accoglimento essendo stata ultimata la procedura di cui all'art. 1 della legge regionale n. 35/1976 -in particolare vien chiesto "di voler fornire ogni utile elemento per l'eventuale adozione di un provvedimento di riforma che aderisca alla volontà manifestata dall'On.le Assessore al Bilancio".
Con nota 10 agosto 2005, n. 1666/Gab., pervenuta allo scrivente in data 11 agosto 2005, l'Assessore regionale per il bilancio e le finanze, sulla base della ricostruzione storica dei fatti, ha espresso le proprie considerazioni circa la possibilità di revocare le designazioni dei componenti del Collegio de quo prima dell'adozione del provvedimento finale di nomina del medesimo Collegio nonché circa la necessità di un intervento in autotutela nei confronti del D.A. n. 74/Gab. /2005.
Infine, con nota 13 settembre 2005, n. 1774/Gab., l'Assessore regionale per il bilancio e le finanze -nel trasmettere allo scrivente la nota 2 agosto 2005 del soggetto designato dalla Corte dei Conti per la ricostituzione del Collegio dei revisori sopra indicato con la quale si evidenzia la necessità di provvedere alla definizione della procedura di nomina del medesimo organo- ha sollecitato il parere di quest'Ufficio sulla questione sottoposta dall'Assessorato regionale del turismo, delle comunicazioni e dei trasporti.

2. Ai fini dell'esame della questione prospettata va anzitutto evidenziato che l'illegittimità del D.A. 24 maggio 2005, n. 74/Gab. con cui è stato ricostituito il Collegio dei revisori dei conti dell'Azienda autonoma delle Terme di xxxxxxx e la correlata necessità di un intervento in autotutela da parte di codesta Amministrazione nei confronti del medesimo decreto assessoriale vanno considerate in relazione al ritiro delle designazioni dei componenti del predetto organo effettuato dall'Assessore regionale per il bilancio e le finanze con la nota citata in epigrafe 9 novembre 2004, n. 2286.
Pertanto pare opportuno, in primo luogo, individuare la natura dell'atto di designazione al fine di accertare se, e in che termini, possa o meno configurarsi la possibilità di ritirare tale atto.
Al riguardo si fa presente che, secondo la prevalente dottrina, per "designazione amministrativa" si intende l'atto con il quale un organo, nell'ambito di un procedimento amministrativo plurisoggettivo, concorre alla scelta di un soggetto da preporre ad un pubblico ufficio; trattasi in sostanza di atto di natura strumentale, privo di autonomia funzionale e perciò interno al procedimento amministrativo destinato a concludersi con l'atto finale di nomina (cfr. Alberto de Roberto, "Designazione amministrativa", in Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, 1964).
Se questa è dunque la natura e la portata dell'istituto della designazione in diritto amministrativo -escluso che possa procedersi alla revoca della designazione una volta intervenuto il provvedimento di nomina dell'organo di cui fanno parte i soggetti designati (C.d.S., sez. I, 3 novembre 1978, n. 1197/78)- deve invece ritenersi ammissibile, in via generale e astratta, il ritiro dell'atto di designazione, in quanto atto endoprocedimentale, prima della conclusione del procedimento di nomina dell'organo in questione; ciò anche perché i poteri che vengono esercitati mediante gli atti preparatori di un procedimento amministrativo si consumano solo qualora tali atti abbiano conseguito gli effetti ad essi propri con l'adozione del provvedimento finale.
Va altresì considerato che la designazione dei componenti di un organo collegiale è atto che in tanto può essere modificato (e, dunque, anche ritirato) in quanto ricorrano validi presupposti incidenti o sulla forma o sui contenuti o sui fini dell'atto medesimo (Tar Piemonte, sez. II, 20 maggio 1993, n.194).
Il corretto esercizio del potere di ritiro deve, dunque, trovare fondamento nel principio di legalità, tenuto conto che il ritiro della designazione si pone in contrasto con le esigenze di certezza, economia e stabilità dell'azione amministrativa nonché con la necessità di tutelare l'affidamento ingenerato nel soggetto designato.
Ed invero, la salvaguardia del preminente interesse alla certezza e stabilità dei rapporti giuridici sorti dall'attività amministrativa impone che l'atto adottato dall'Amministrazione potrà essere oggetto di successive modifiche solo nel rispetto delle regole che ne disciplinano il contenuto e la procedura di adozione; il rispetto del principio di legittimo affidamento (principio, quest'ultimo, di derivazione comunitaria e, come tale, richiamato dall'art. 1, comma 1, della legge n. 241/1990, laddove prevede, tra l'altro, per effetto delle modifiche introdotte dall'art. 1 della legge n. 15/2005, che l'attività amministrativa è retta dai principi dell'ordinamento comunitario), ha come conseguenza che l'Amministrazione, nell'esercizio del potere di ritiro, non può non tener conto delle situazioni di fatto e delle aspettative sorte sulla base di un precedente provvedimento per effetto del decorso del tempo.
Ciò detto in via generale, passando ora a considerare la fattispecie in esame, il ritiro dell'atto di designazione impone dunque una valutazione comparativa al fine di accertare se le finalità pubbliche sottese al ritiro stesso possano o meno prevalere sugli opposti interessi, sopra considerati, che vengono in rilievo.
Al riguardo si evidenzia che la designazione dei componenti del Collegio de quo da parte dell'Assessore regionale per il bilancio e le finanze assume una connotazione particolare qualora la si consideri in relazione al nuovo regime dei controlli degli enti vigilati (tra cui certamente è da annoverare l'Azienda in questione) introdotto dal titolo III della legge regionale 28 dicembre 2004, n. 17.
Ed invero, ai sensi dell'art. 53, comma 1, della predetta l.r. n. 17/2004, la Regione espleta i controlli sui predetti enti "di norma attraverso gli organi di controllo interni degli stessi"; dispone l'art. 48, comma 1, della medesima l.r. n. 17/2004 che "in ogni organo di controllo interno devono essere presenti un componente effettivo designato dall'Assessore regionale per il bilancio e le finanze, scelto tra i dipendenti in servizio dell'Assessorato regionale del bilancio e delle finanze o tra gli iscritti all'albo nazionale dei revisori contabili istituito con decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88 e un componente effettivo designato dall'amministrazione da cui l'ente o azienda dipende o che ne ha il controllo o vigilanza, scelto tra gli iscritti all'albo nazionale dei revisori contabili istituito con decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 88"; nel nuovo sistema dei controlli così delineato elemento essenziale e centrale risulta dunque il ruolo di rappresentanza svolto dai singoli componenti degli organi di riscontro interno nei confronti delle Amministrazioni regionali di riferimento.
Sotto tale profilo la designazione dei soggetti da nominare revisori dei conti nell'Azienda autonoma delle Terme di xxxxxxx, in quanto funzionale al nuovo sistema dei controlli, costituisce espressione di attività ad alto grado di discrezionalità con il rispetto, ovviamente, dei limiti previsti dal richiamato art. 48, comma 1, laddove individua i requisiti che devono essere posseduti dai componenti di designazione assessoriale.
Quanto sopra osservato circa la particolare connotazione dell'attività di designazione si ricollega, del resto, alla intrinseca natura dell'attività di vigilanza su un ente esterno all'Amministrazione regionale; quest'ultima infatti, costituisce esercizio di funzioni di indirizzo politico-amministrativo e, come tale, va ascritta alla competenza dell'organo di vertice politico.
Vero è che, nella fattispecie in esame, il ritiro della designazione è intervenuto prima dell'approvazione della legge regionale n. 17/2004 (cfr. nota 9 novembre 2004, n. 2286, citata in epigrafe); tuttavia, può ragionevolmente ritenersi che l'iniziativa, adottata dall'Assessore regionale per il bilancio e le finanze nel corso dell'iter di approvazione del disegno di legge n. 924 della XII legislatura, sia comunque da ricollegare al nuovo ordinamento dei controlli pure contenuto nel predetto disegno di legge. Del resto, a tal proposito, va altresì evidenziato che il provvedimento che contiene le designazioni sostitutive (nota 28 aprile 2005, n.716) richiama espressamente, a fondamento della nuova designazione assessoriale, l'art. 48 della legge regionale n. 17/2004.
Pertanto, alla stregua di quanto sopra detto, in via generale, circa la natura dell'atto di designazione nonché, in particolare, circa la peculiare connotazione che la designazione stessa assume nella fattispecie, deve concludersi che l'interesse pubblico sotteso al ritiro della designazione precedente e all'adozione del nuovo atto di designazione, risulta decisivo e prevalente rispetto agli altri interessi di segno opposto, pure rilevanti, che vengono in considerazione.
Sotto tale profilo appare altresì superabile il rilievo formulato dalla Segreteria Generale (cfr. nota 26 novembre 2004, n. 4024/2612) secondo cui "la richiesta di ritiro non può trovare accoglimento" essendo già stato adottato sulla designazione il parere della Commissione legislativa permanente dell'Assemblea regionale siciliana per le questioni istituzionali, come espressamente previsto dall'art. 1 della l.r. n. 35/1976. Al riguardo si osserva in primo luogo che il potere di ritiro dell'atto di designazione trova fondamento nelle ragioni sopra evidenziate e, dunque, il suo esercizio risulta autonomo rispetto al parere adottato dalla competente commissione legislativa; in secondo luogo, il predetto parere assume una evidente valenza politica e, come tale, non sembra possa ritenersi adottato nell'esercizio di un potere di natura strettamente amministrativa che si esaurisce o si consuma nel momento in cui viene esplicato.

Ricostruita l'ammissibilità, nella fattispecie, del ritiro della designazione, trattasi ora di accertare in che termini rileva sul D.A. n. 74/Gab./2005 la circostanza che lo stesso sia stato adottato sulla base di un atto ritirato.
Si osserva a tal proposito, in via generale, che qualora due o più atti siano legati da una relazione interna al medesimo procedimento amministrativo, il difetto di un atto endoprocedimentale determina la violazione delle regole sul procedimento e sul corretto esercizio del potere amministrativo con conseguente illegittimità del provvedimento finale; pertanto, poiché nella fattispecie il provvedimento conclusivo del procedimento (D.A. n. 74/Gab.) risulta adottato quando l'atto presupposto (designazione) era già stato ritirato, deve per conseguenza concludersi che l'assenza di un presupposto di diritto previsto dalla legge ha invalidato il provvedimento finale per vizio di violazione di legge.
Si precisa altresì che ai fini della sopravvivenza parziale del provvedimento assessoriale in esame non sembra possa invocarsi il principio di conservazione degli atti amministrativi posto a salvaguardia della stabilità degli effetti dell'attività amministrativa. Ed infatti, alla stregua del predetto principio, la presunzione che il vizio di illegittimità riguardi solo una parte del predetto provvedimento (in particolare, nel caso in esame, quella relativa alla nomina dei componenti designati dall'assessore regionale per il bilancio e le finanze) e non infici l'intero atto, può essere vinta dimostrando che senza quella parte l'atto non sarebbe stato adottato poiché inidoneo a raggiungere il suo scopo; in tale ipotesi il vizio si propaga all'intero provvedimento.
Ora, alla luce di quanto sopra rilevato, risulta evidente che il D.A. n. 74/Gab. -con il quale, come espressamente previsto nella parte dispositiva, "è ricostituito" il Collegio dei revisori dei conti dell'Azienda autonoma delle Terme di xxxxxxx- non è idoneo a raggiungere il suo scopo (ricostituzione dell'organo collegiale) qualora risulti privo della parte relativa all'indicazione dei componenti designati dall'Assessore regionale per il bilancio e le finanze; ciò che inevitabilmente determina l'illegittimità dell'intero provvedimento in questione.
In tale situazione l'intervento in autotutela cui codesta Amministrazione può discrezionalmente ricorrere sembra essere, ad avviso dello scrivente, quello volto alla rimozione del provvedimento illegittimo (annullamento d'ufficio). Ed infatti, si fa presente al riguardo che secondo la prevalente dottrina, la mera riforma del provvedimento viziato non risulta ammissibile nell'ipotesi (cui è sostanzialmente assimilabile il caso in esame) di omissione di atti necessari di un procedimento; in altri termini, il vizio risulta ineliminabile quando esso attenga ad un elemento così importante nel procedimento che la determinazione finale non può sopravvivere se ne viene privata; il vizio è invece sanabile solo se, eliminando l'elemento difettoso, la sostanza della scelta può ancora essere mantenuta (AA.VV. "L'azione amministrativa", Giuffrè, 2005, 924 e ss.).
La discrezionalità di procedere all'annullamento d'ufficio va considerata alla stregua del disposto dell'art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall'art. 14 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, ai sensi del quale il provvedimento amministrativo illegittimo "può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge".
Ai fini dell'adozione dell'atto di annullamento di ufficio del D.A. n. 74/Gab. valgono dunque le considerazioni già formulate dallo scrivente circa la necessità di una analisi comparativa tra l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto illegittimo e l'interesse pubblico alla sua conservazione sebbene invalido.

Infine, per completezza di esposizione, pare opportuno considerare brevemente le conseguenze dell'eventuale annullamento d'ufficio del provvedimento di ricostituzione dell'organo di che trattasi sugli atti da questo già compiuti, semprecchè, ovviamente, vi sia stata adozione di atti a seguito del legittimo insediamento dell'Organo e, cioè, della concreta entrata in funzione del Collegio nella pienezza dei suoi componenti.
Premesso che tra il provvedimento di ricostituzione del Collegio dei revisori in questione e gli eventuali atti da questo adottati sussiste una relazione esterna al procedimento per cui l'uno costituisce presupposto dell'altro, al riguardo la giurisprudenza ha precisato che "l'annullamento dell'atto di nomina del titolare di un organo amministrativo non travolge automaticamente tutti gli atti emanati dal medesimo durante la sua permanenza in carica, ma ha un effetto meramente invalidante. Ne consegue che i soggetti interessati all'annullamento di un atto adottato dall'organo illegittimamente nominato hanno l'onere di impugnare, tempestivamente e ritualmente, il provvedimento di nomina congiuntamente agli atti lesivi, contro i quali vanno dedotti, in via di illegittimità derivata, i vizi che inficiano la nomina stessa" (Tar Campania, Napoli, sez. I, 5 maggio 2005, n. 5410; Tar Marche, 29 luglio 1999, n. 909); in altri termini, ad avviso della richiamata giurisprudenza, l'annullamento dell'atto presupposto ha efficacia invalidante e non caducante sul provvedimento consequenziale che non viene travolto automaticamente per illegittimità derivata ma deve essere ritualmente impugnato.


Ai sensi dell'art. 15, comma 2, del "Regolamento del diritto di accesso ai documenti dell'Amministrazione regionale", approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n. 12, lo scrivente comunica preventivamente di acconsentire all'accesso presso codesta Amministrazione al presente parere da parte di eventuali soggetti richiedenti.
Codesta Amministrazione vorrà a sua volta comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intenda differirne l'accesso fino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi cui la richiesta consulenza fosse preordinata. Decorso detto termine senza che sia pervenuta alcuna comunicazione in tal senso, si procederà, giusta delibera della Giunta regionale n. 229 dell'8 luglio 1998, all'inserimento del presente parere nella banca-dati "FoNS", ed alla conseguente diffusione