OGGETTO: Università di XXXXX - Fornitura attrezzature sanitarie. Aggiudicazione a YYYYYYYY - Fallimento - Stipulazione con altra ditta. Contributo. Detrazione deposito cauzionale. YYYYYYYY. Quesito.
ASSESSORATO REGIONALE
DELLA SANITA'
PALERMO
1. Con la nota cui si risponde si chiede di conoscere se dall'importo del contributo da erogare all'Università degli Studi di XXXXX, per l'acquisto di attrezzature sanitarie per la Cattedra di Chimica Biologica, debba essere detratto il deposito cauzionale prestato dalla prima ditta aggiudicataria -Ditta YYYYYYYY- che ha disatteso l'ordine di fornitura per sopravvenuto fallimento.
Infatti, in seguito al fallimento della YYYYYYY, l'Università ha provveduto a stipulare altro contratto per la medesima fornitura con la ditta ZZZZZZZ e codesto Assessorato, presumendo che avesse trattenuto il deposito cauzionale della prima "a titolo di risarcimento del danno subito per la mancata fornitura", ha chiesto di conoscerne l'importo.
L'Università ha specificato però di aver rinunciato ad esigere la riscossione della cauzione de qua, prestata mediante polizza fidejussoria rilasciata dall'Agenzia Assicurativa Wwwww Assicurazioni S.p.A., a seguito sia dei reiterati dinieghi della Società Assicurativa, sia del parere espresso dall'Avvocatura dello Stato.
Quest'ultima, -come risulta dall'allegata nota n. 3320-110/97 del 17/95/97- ha ritenuto che, poichè l'art. 81 della legge fallimentare (L. 267/42) prevede lo scioglimento automatico del contratto d'appalto in caso di fallimento di una delle parti, con la conseguenza che "la mancata esecuzione delle opere commesse non costituisce illecito o inadempimento...", "la Società YYYYYYY S.p.A. non può essere considerata inadempiente rispetto agli obblighi assunti con l'appalto". E, considerato che "il contratto di fidejussione garantiva l'adempimento degli obblighi e oneri assunti con il contratto", "non si è verificato l'evento dedotto nella polizza (inadempimento)", per cui l'Assicurazione "non è tenuta al pagamento del deposito cauzionale".
2. In ordine al quesito suesposto si ritiene di potere concordare con il citato parere dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato.
Infatti, la Legge fallimentare (R.D. 16/3/1942, n. 267), nel disciplinare gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti, prevede all'art. 81 che "il contratto di appalto si scioglie per il fallimento di una delle parti..." (1° comma).
Lo scioglimento del contratto si verifica pertanto ipso iure (Trib. di Palermo, 12/6/90) con la conseguenza che cessa ex nunc l'efficacia del vincolo (Cass. I, 29/5/80, n. 3529; Cass. I, 23/7/64, n. 1986; Cass. 5/10/63, n. 2646).
L'ultimo comma della disposizione richiamata fa salve le norme relative al contratto di appalto per le opere pubbliche. Dal momento che le vigenti disposizioni in materia non dettano norme in tema di fallimento si ritiene pacificamente che il fallimento dell'appaltatore determini in ogni caso lo scioglimento del contratto (Cass., SS.UU., 5/11/73, n. 2856; Trib. di Torino 1/12/87; Trib. di Roma, I, 2/4/90).
Analoghe conclusioni si possono trarre con riguardo agli appalti di fornitura di beni di cui alla fattispecie.
Con riferimento in particolare alla possibilità per l'Amministrazione appaltante di trattenere la cauzione in caso di scioglimento del contratto per sopravvenuto fallimento dell'appaltatore, dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che l'insolvenza dell'appaltatore -che ha provocato la dichiarazione di fallimento- non comporta di per se stessa un inadempimento tale da legittimare la rescissione in danno e l'incameramento della cauzione. Per procedere in tal senso occorrerebbe che si fosse verificato un inadempimento colpevole da parte dell'appaltatore e la prova, da parte dell'appaltante, che tale inadempimento gli abbia causato concreti danni.
Il fallimento invece -si ribadisce- non può ex se essere considerato inadempimento.
Pertanto, salvo che l'Amministrazione non dimostri di avere iniziato nei confronti dell'appaltatore, prima della dichiarazione di fallimento, la procedura di risoluzione unilaterale del contratto o abbia proposto domanda giudiziale di risoluzione per inadempimento non potrà, sopravvenuto il fallimento, disporre l'incameramento della cauzione e chiedere il risarcimento dei danni (Cass. SS.UU. 5/11/73, n. 2856 e Cianflone, "L'appalto di opere pubbliche" 1993 pag. 863).
Sembra pertanto allo scrivente che codesto Assessorato debba erogare per intero il contributo per l'acquisto di attrezzature sanitarie all'Università degli studi di XXXX senza detrarre l'importo del deposito cauzionale della ditta YYYYYYY.