OGGETTO: L.R. 39/1997 - Art.8 - Trattativa privata. Quesiti.
Assessorato regionale enti locali
P A L E R M O
1. Con la nota cui si risponde vengono sottoposte all'esame dello scrivente le seguenti problematiche relative all'interpretazione e applicazione dell'art.8 della l.r. n.39 del 1997:
a) se le condizioni per il ricorso alla trattativa privata previste dalla norma in oggetto indicata (necessità - urgenza - non programmabilità) siano imposte sia per gli appalti di lavori pubblici che per l'acquisto di beni e servizi.
L'avviso di codesta Amministrazione è nel senso della contemporanea presenza delle tre condizioni per tutti i tipi di appalto;
b) se il preventivo parere degli uffici competenti e del segretario dell'ente debba concernere anche la valutazione dei presupposti suindicati, come ritiene codesto Assessorato, oppure debba vertere esclusivamente sulla procedura dell'appalto;
c) se il Sindaco o il Presidente della Provincia siano competenti anche all'espletamento degli atti di gestione o se invece questi appartengano alla dirigenza degli enti de quibus (in quest'ultimo senso è l'avviso di codesta amministrazione);
d) se per fornitore di beni e servizi gestiti in regime di monopolio possa intendersi il fornitore che opera in esclusiva senza alcuna limitazione territoriale ancorchè non operante in regime di monopolio;
e) se la norma in oggetto indicata deroghi o meno alla competenza dei consigli in materia di conferimento di servizi istituzionali degli enti ex art.32, comma 2, lett. f) della legge 142 del 1990;
f) se l'art.8 della l.r. 39/1997 concerna anche il ricorso mediante convenzioni alle alte consulenze disciplinato dall'art.51, comma 7, della l.142/90;
g) se il secondo comma dell'art.12 della l.r. n.4 del 1996 deroghi al regime ordinario di contrattazione e quindi al sistema delle competenze.
2. In ordine al quesito sub a) non sembra dubbio che ragioni sia di ordine testuale che sistematico impongano la contemporanea presenza dei tre requisiti (necessità - urgenza - non programmabilità) tanto per i lavori che per le forniture di beni e servizi.
Invero la sussistenza delle suindicate condizioni è stata sempre considerata dalla giurisprudenza necessaria per l'attivazione della trattativa privata con riferimento all'art.41 del R.D. n.827/1924 che pure, come è noto, non fa esplicita menzione di due delle sopraindicate condizioni. Soltanto nella legislazione più recente le menzionate condizioni - richieste dalla giurisprudenza - sono state espressamente previste al fine dell'attivazione della trattativa privata nel settore dei lavori e delle forniture di beni e servizi (cfr. art.9, sesto comma, lett. d), del D. L.vo n.358 del 1992 - in cui, fra l'altro, l'urgenza deve essere "eccezionale" e risultante da avvenimenti "imprevedibili" e "non imputabili" all'amministrazione appaltante; art.7, comma 2, lett. d), del D. L.vo 157/1995 - in cui l'urgenza deve essere "impellente" e determinata da eventi "imprevedibili" e "non imputabili" all'Amministrazione; art.9, comma 2, lett. d) del D. L.vo 406/1991 - in cui l'urgenza deve essere "imperiosa" e anche essa relativa ad eventi "imprevedibili e non imputabili").
In ordine al quesito sub b) non v'è dubbio che il parere del segretario generale debba vertere sulla legittimità ex art.53 l.142/90 del ricorso alla trattativa privata e quindi, com'è ovvio, sulla presenza o meno delle condizioni cui la stessa è subordinata dall'art.8 della l.r. 39/1997. Analogamente dovranno esprimere parere il responsabile del servizio interessato e il responsabile di ragioneria in ordine alla sola regolarità tecnica e contabile, alla stregua del succitato art.53.
In ordine al quesito sub c) non può concordarsi con codesta Amministrazione sul fatto che l'espletamento degli atti di gestione conseguenti alle autorizzazioni al ricorso alla trattativa privata è di competenza della dirigenza locale, ai sensi dell'art.51, terzo comma, della l. 142/90 e dell'interpretazione di quest'ultimo resa dal C.G.A. nel parere 14 novembre 1995, n.402/95.
In ordine al quesito sub d) si osserva che l'infelice espressione "beni e servizi gestiti da soggetti in regime di monopolio" va interpretata alla luce di analoghe disposizioni di legge che pure prevedono l'impossibilità di ricorrere a più fornitori, anche al di fuori dell'ipotesi del "monopolio": ad es. l'art.41 del citato R.D. 827/1924 consente il ricorso ad un fornitore determinato "per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte" oppure "quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti"; analogamente l'art.9, sesto comma, lett. c) del D. L.vo 358/1992 consente l'affidamento anche senza gara informale "per le forniture la cui fabbricazione o consegna, a causa di particolarità tecniche, artistiche o per ragioni attinenti alla produzione dei diritti di esclusiva non possono essere affidate che ad un fornitore determinato"; identica disposizione è contenuta nell'art.7, sec. comma, lett. B, del d. l.vo 157/1995 per i servizi.
In ordine al quesito sub e) si osserva che l'art.8 della l.r. 39/97 non deroga al disposto dell'art.32, comma 2, lett. f, della l. 142/1990 in quanto quest'ultimo disciplina l'affidamento di servizi resi dall'Amministrazione alla collettività, mentre il primo concerne i negozi (appalti di servizi) attraverso i quali l'Amministrazione acquista dal mercato un servizio di cui necessita per l'esercizio delle proprie funzioni istituzionali.
Analoghe riflessioni vanno formulate in ordine al quesito sub f) atteso che l'art.51, comma 7, della l. 142/1990 riguarda "collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità per obiettivi determinati" da acquisire con contratti d'opera ex artt.2222 e ss. del cod. civ. e non appalti di servizi.
In ordine al quesito sub g) si concorda con codesta Amministrazione sul fatto che la specificità della disposizione del secondo comma dell'art.12 della l.r. 4/96 deroghi al disposto dell'art.32, comma 2, lett. m, della l. 142/90 e che pertanto non occorra l'autorizzazione del consiglio per l'attivazione della trattativa privata da parte della giunta la cui competenza, come pure correttamente ritiene l'Amministrazione richiedente, trae origine dall'art.15 della l.r. 3.12.1991, n.44, come sostituito dall'art.4 della l.r. 5.7.1997, n.23 (sul punto cfr. CO.RE.CO. Sez. Centrale Dec. n.16154/15913 del 12.12.1996, in Giust. Amm. Sic., 1997, p.717).