OGGETTO: Comune di V.... Porto di S.... Lavori di prolungamento della scogliera antinsabbiamento. Affidamento a R.T.I. Fallimento. Quesito dell'Impresa capogruppo.
Assessorato regionale
per i Lavori Pubblici
PALERMO
1. Con la nota in riferimento viene rappresentato quanto segue.
Con D.A. del 31.12.90 i lavori in oggetto indicati sono stati affidati al R.T.I. costituito tra l'impresa di XXXX, capogruppo, e quella di YYYYYY, associata.
Nelle more della stipula del contratto, tra le due imprese riunite è stata costituita una società consortile, denominata ZZZ, per l'esecuzione dei lavori.
In data 23.11.91 è stato stipulato il contratto di appalto tra codesto Assessorato e il Sig. XXXXXXX, nella qualità di titolare dell'impresa capogruppo del raggruppamento affidatario dei lavori.
Questi sono stati ultimati il 29.4.95 e collaudati il 14.11.96.
A lavori ultimati il Tribunale di Agrigento, con sentenza del 22.4.96, ha dichiarato il fallimento di XXXXXXX, titolare della omonima ditta individuale.
Conseguentemente la curatela del fallimento con nota del 14.9.96, nel dare notizia a codesta Amministrazione dell'intervenuto fallimento, l'ha invitata a liquidare in suo favore ogni eventuale credito residuo e a sospendere qualsiasi rapporto intercorrente sia con l'impresa fallita sia con la società consortile.
Tra la stessa curatela e il presidente della Commissione di collaudo sono tuttavia insorti equivoci in ordine al soggetto legittimato a sottoscrivere il certificato di collaudo, che è stato quindi trasmesso per l'approvazione a codesto Assessorato privo della sottoscrizione da parte dell'impresa.
Al riguardo lo stesso Assessorato "con riferimento a quanto asserito dal curatore fallimentare" afferma che "l'impresa individuale XXXXX non sembra possa sottoscrivere, quale legale rappresentante della ZZZ, il certificato di collaudo ... in quanto, giusta quanto disposto dall'art.2288 c.c., è escluso di diritto dalla società il socio che sia stato dichiarato fallito".
Dovendo comunque procedere all'approvazione degli atti di contabilità finale e non avendo ricevuto indicazioni dal Giudice delegato del fallimento - pure interpellato sul punto - codesto Assessorato chiede allo Scrivente di volere individuare il soggetto effettivamente legittimato a sottoscrivere il certificato di collaudo.
2. La disciplina dell'istituto dell'associazione temporanea di imprese nei pubblici appalti si rinviene nella L. 8 agosto 1977 n. 584 (artt. 20-23), nella L. 8 ottobre 1984 n.687 - che alla legge 584 ha aggiunto un art. 23 bis relativo alle società per l'esecuzione unitaria dei lavori e infine nel D. Lgs. 19 dicembre 1991 n. 406 (artt. 22, 23, 25 e 26), che ha innovato per certi aspetti la disciplina originaria e che costituisce oggi il principale testo di riferimento.
Dalle norme citate si evince che l'associazione temporanea di due o più imprese per l'aggiudicazione e l'esecuzione di un appalto di opere pubbliche è fondata su un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito da una o più imprese ad altra impresa definita capogruppo, la quale è legittimata a compiere, nei rapporti con l'Amministrazione appaltante, ogni attività giuridica comunque connessa o dipendente dall'appalto.
Soltanto l'impresa mandataria presenta l'offerta, sottoscrive il contratto, fornisce le necessarie cauzioni e fidejussioni, riscuote i pagamenti, provvede all'iscrizione delle riserve e sottoscrive gli atti di gestione dell'appalto e il certificato di collaudo, compiendo un'attività che produce effetti giuridici diretti nei confronti delle imprese mandanti (cfr., tra le altre, Cass. I, 11 maggio 1998, n.4728).
Interlocutore esclusivo dell'Amministrazione appaltante è pertanto l'impresa mandataria.
Il quadro non muta se le imprese riunite decidono di costituire una società, anche consortile, per l'esecuzione unitaria dei lavori, ai sensi di quanto previsto dall'art. 23 bis della citata L. 584/77 e dall'art. 26 del D. Lgs. 406/91.
Infatti, sebbene le norme appena citate non forniscano indicazioni in ordine alla natura e agli effetti del subentro della società di esecuzione rispetto alle imprese temporaneamente riunite, secondo la dottrina prevalente e l'unanime giurisprudenza il rapporto tra il raggruppamento aggiudicatario e la società subentrante ha un carattere derivato, del tutto autonomo dal rapporto di appalto, con conseguente assunzione da parte della società della veste di mero strumento di esecuzione dei lavori, di semplice struttura operativa al servizio del raggruppamento (Cfr. R. Travaglini, Le associazioni temporanee di impresa ..., in Riv. Trim., App., 1994, 1, pp.53 ss.).
Pertanto, anche nel caso di costituzione di una società per l'esecuzione dei lavori, la titolarità del contratto di appalto resta in capo alle imprese temporaneamente riunite e, per esse, all'impresa capogruppo, che mantiene il ruolo, sopra chiarito, di interlocutore esclusivo dell'Amministrazione appaltante.
3. Nella fattispecie in esame, essendo stato dichiarato il fallimento dell'impresa mandataria, si è posto il problema del soggetto legittimato a sottoscrivere il certificato di collaudo.
Al riguardo va in primo luogo precisato che non trova applicazione nella fattispecie l'art. 25, comma 1, del D. Lgs. 406/91, che pure disciplina l'ipotesi del fallimento dell'impresa mandataria, atteso che la norma citata considera l'ipotesi di fallimento intervenuto durante l'esecuzione dei lavori, mentre nella fattispecie la sentenza dichiarativa del fallimento è intervenuta a lavori ultimati.
Proprio questa circostanza - in forza della quale gli adempimenti da porre in essere per la definizione del rapporto di appalto sono tutti da ricondurre all'area dell'ordinaria amministrazione - consente di affermare che soggetto legittimato a sottoscrivere il certificato di collaudo non può che essere il Curatore del fallimento della società mandataria, cui compete, ai sensi dell'art. 31, comma 1, l. fall. "l'Amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la direzione del giudice delegato".
Questo non può sottrarsi all'adempimento in parola sia per la chiarita natura di atto di ordinaria amministrazione dello stesso, sia in quanto la sottoscrizione del certificato finale di collaudo è condicio sine qua non per la liquidazione del saldo spettante all'impresa, che andrà a confluire nella massa attiva.
Ora, negando la propria sottoscrizione il Curatore verrebbe meno all'obbligo di "adempiere con diligenza ai doveri del proprio Ufficio" (art. 38, l. fall.), tra i quali rientra, come è noto, la tempestiva formazione della massa attiva, in vista della liquidazione di questa e della ripartizione del ricavato tra i creditori.
Ne' può d'altra parte sostenersi che legittimata a sottoscrivere il certificato di Collaudo sia la società per l'esecuzione dei lavori, sulla base di quanto sopra chiarito in ordine alla natura derivata del rapporto sussistente tra questa e il raggruppamento di imprese e al conseguente permanere della titolarità del rapporto di appalto in capo al raggruppamento medesimo.
Per completezza va altresì precisato che, se è vero che l'art. 78 della citata l. fall. prevede che "il contratto di conto corrente, di mandato e di commissione si sciolgono per il fallimento di una delle parti", è anche vero che secondo la giurisprudenza dominante tale norma non trova applicazione nel caso di mandato irrevocabile - quale è quello su cui si fonda il raggruppamento temporaneo di imprese - essendo tale mandato conferito oltre che nell'interesse del mandante anche nell'interesse del mandatario (impresa capogruppo) e del terzo (Amministrazione appaltante).
Sopravvivendo quindi il raggruppamento di imprese al fallimento dell'impresa mandataria, il compimento degli atti di ordinaria amministrazione, necessari per la definizione del contratto di appalto già eseguito, non potrà che intestarsi al curatore del fallimento medesimo.
A termini dell'art.15 del regolamento approvato con D.P. Reg. 16 giugno 1998, n.12 lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti al medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca a una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "Fons", giusta delibera di Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998.