OGGETTO: A.S.T. Bando di gara per pubblico incanto per fornitura annuale di coperture nuove e ricostruzione a caldo di coperture usate. Quesiti.
Assessorato Regionale Turismo,
Comunicazioni e Trasporti
P A L E R M O
1. Con la nota cui si risponde viene sottoposta allo scrivente la richiesta di parere dell'Azienda siciliana trasporti di cui alla allegata nota 18 agosto 1998, n.4846, relativa alla gara in oggetto indicata.
Con lettera 16 ottobre 1998 n.19329 lo scrivente ha chiesto a codesto Assessorato di trasmettere gli atti allegati alla richiesta di parere dell'A.S.T. ma non allegati alla nota che si riscontra.
Con foglio n.432 del 13/11/1998, l'A.S.T. ha inviato direttamente a quest'Ufficio gli atti da quest'ultimo richiesti.
2. Dalla documentazione in atti versata si evince che l'A.S.T. ha bandito una gara da aggiudicarsi a mezzo di pubblico incanto e con il metodo di cui all'art.24 lett. a) del d. l.vo 158/1995 per la fornitura annuale di coperture nuove e ricostruzione a caldo di coperture usate e che alla stessa hanno partecipato tre Raggruppamenti temporanei d'impresa, di cui due sono stati esclusi provvisoriamente per i seguenti motivi:
Raggruppamento XXXX :
- è stata omessa ogni informazione circa il buon esito delle forniture così come prescritto dall'art.3, lett. l), del bando di gara;
- la firma della dichiarazione resa ai sensi della lett. b) dell'art.3 del bando è stata autenticata senza la previa ammonizione di cui all'art.26, 4 comma, della l. 15 del 1968;
- la copertura sezione 305/60R 22.5 di cui all'elenco coperture nuove, prescritto dalla lett. f) dell'art.3 del bando, non è contenuta nel listino ufficiale allegato alla documentazione di gara, che riporta, invece, per la stessa sezione, una categoria di velocità inferiore rispetto a quella prescritta ed indicata nell'elenco;
- nella dichiarazione prevista dalla lett. h) dell'art.3 del bando, che risulta sottoscritto con firma autenticata, manca l'ammonizione di cui all'art.26, 4° comma, della legge 15/68.
Raggruppamento YYYY:
- la dichiarazione di cui alla lett. h) dell'art.3 del bando è priva di qualsiasi autentica e non resa come dichiarazione sostitutiva ai sensi della l. 15/68, previa ammonizione;
- entrambe le ditte temporaneamente riunite hanno prodotto in luogo del certificato del casellario giudiziario previsto dall'art.3, lett. d) del bando, dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi della l. 15/68.
La gara è stata aggiudicata provvisoriamente al raggruppamento KKKK in data 19 maggio 1998.
Già in sede di gara e successivamente con nota in data 28 maggio 1998 indirizzata all'A.S.T. e p.c. a codesta Amministrazione il Raggruppamento YYYY ha invitato il Consiglio di amministrazione a non approvare il verbale di gara disponendo l'esclusione del raggruppamento aggiudicatario in via provvisoria per i seguenti motivi:
- violazione degli artt.3, lett. f) e 10 del bando di gara per avere prodotto un listino ufficiale dei prodotti offerti (Michelin n.22 del 2 gennaio 1998) non in vigore alla data di celebrazione della gara (e cioè il listino Michelin n.24 del 4 maggio 1998);
- violazione degli artt. 3 lett. g) e 10 del bando di gara per avere prodotto nella certificazione relativa alle forniture effettuate nel triennio 1995/96/97 alla ditta WWWW, solo gli importi annuali globali e non le date e gli importi netti relativi alle singole e specifiche forniture effettuate nel triennio.
In ordine alla prima censura da parte degli organi competenti dell'A.S.T. (cfr. note 26/5/98 n.7549 e 10/6/98 n.7620) è stato dedotto che la produzione del listino vidimato ha la evidente ed unica finalità di assicurare la congruità del prezzo offerto rispetto a quello indicato nel listino ufficiale. Tale congruità è, nel caso in specie, assicurata dal fatto che il prezzo offerto viene confrontato con un prezzo di listino che risulta essere inferiore rispetto a quello indicato nell'ultimo listino del 4 maggio 1998.
Per quanto riguarda la seconda censura si osserva nelle summenzionate note aziendali che trattandosi di forniture destinate ad una stessa ditta appare superfluo elencare date ed importi relativi alle singole forniture richieste e consegnate nel corso degli anni ricadenti nel triennio previsto.
3.1 Per quanto concerne le censure che hanno portato all'esclusione provvisoria del raggruppamento XXXX si rassegnano le seguenti osservazioni seguendo l'ordine (alinee) di cui al precedente paragrafo.
CENSURA N. 1
Il bando di gara (art. 3, secondo comma, lett. l) prevede che l'informazione circa il buon esito delle forniture eseguite deve essere certificata - nè può essere altrimenti - dalle amministrazioni o enti pubblici o dai privati nei cui confronti le forniture sono state effettuate. "Quando ciò non sia possibile potrà farsi luogo" (come dispone il successivo terzo comma del medesimo art.3, lett. l) "mediante dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in bollo, nella quale, oltre all'indicazione degli enti e degli importi degli appalti eseguiti, dovranno essere esposti anche, a pena di esclusione, i motivi di impossibilità di acquisizione delle certificazioni".
Poichè, nella fattispecie, come si afferma nel verbale di gara, "le tre ditte temporaneamente raggruppate si sono avvalse della possibilità di sostituire con dichiarazioni temporaneamente sostitutive, ai sensi della legge 15/68, la mancata produzione delle certificazioni relative alle forniture effettuate negli ultimi tre esercizi", si appalesa di tutta evidenza l'infondatezza della censura di che trattasi.
CENSURE NN. 2 e 4
In ordine alle suesposte censure, di identico tenore, va osservato che secondo la giurisprudenza (T.A.R.S. - CT - III 2 marzo 1992, n.134) "è illegittima l'esclusione da una gara disposta sul presupposto che la dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentato dall'impresa, essendo priva della previa ammonizione circa la responsabilità in caso di dichiarazione mendace, non costituisca valido documento per la partecipazione alla procedura concorsuale. L'anzidetta ammonizione che il pubblico ufficiale è tenuto a fare al sottoscrittore non costituisce infatti elemento costitutivo dell'atto di autentica e la sua omissione non rende pertanto invalida nè la dichiarazione nè l'autenticazione della firma".
Per ulteriori considerazioni in ordine alla non fondatezza delle suesposte censure si fa rinvio a quanto osservato nel successivo paragrafo 3.2 a proposito della censura N.1 rivolta dalla commissione di gara al raggruppamento YYYY.
CENSURA N. 3.
Secondo quanto è possibile dedurre dalla non chiara formulazione del verbale di gara sembra che venga contestata al raggruppamento de quo l'indicazione per la sezione 305/60R 22.5 di "una categoria di velocità inferiore rispetto a quella prescritta ed indicata nell'elenco".
Se così è la censura è priva di fondamento atteso che l'art.3 lett. f) del bando, che prescrive la produzione dell' "elenco completo di marca e modello delle coperture nuove nonchè listini ufficiali dei prodotti offerti .... con l'avvertenza che per ciascuna sezione dovrà essere proposta una sola marca a pena di esclusione dalla gara", non fa menzione alcuna delle categorie di velocità.
Ed invero non è il bando ma il capitolato d'appalto - senza che però il primo faccia alcun rinvio al secondo nella succitata previsione di cui alla lett. f) - a prevedere (art.2) per ciascuna sezione un elenco con gli indici di carico e di velocità delle coperture con l'avvertenza che questi ultimi "così come indicati nel superiore elenco dovranno essere riconducibili a quanto previsto dalle vigenti tabelle CUNA".
Trattasi, come si evince dal medesimo art.2 del capitolato, di "indicazioni" per "l'impresa aggiudicataria", costituendo prescrizione non derogabile solo la fornitura delle coperture nuove "nelle misure e quantità presuntivamente indicate nel prospetto".
3.2 Vanno esaminate adesso le due censure mosse al Raggruppamento
YYYY.
CENSURA N. 1.
In ordine alla censura de qua va innanzitutto osservato che è facoltà dei soggetti appaltanti invitare le imprese a completare certificati, documenti e dichiarazioni presentati (cfr. art.22, primo comma, lett. b), del d. l.vo 158/1995 e art.15, primo comma, d. L.vo 358/1992) costituendo "un correttivo all'eccessivo rigore delle forme, applicabile anche nei casi in cui il bando le prescriva a pena di esclusione: la clausola del bando di gara che richieda, a pena di esclusione, l'autentica della sottoscrizione di talune dichiarazioni non preclude pertanto la regolarizzazione successiva del documento mediante la produzione di analoga dichiarazione con sottoscrizione autenticata, tanto più che nel caso in esame la regolarizzazione del documento non attiene al suo contenuto, ma esclusivamente alla garanzia dell'autenticazione della sottoscrizione, la cui provenienza non è stata posta in discussione" (C.S. VI, 30 gennaio 1998, n.180; negli stessi termini cfr. altresì negli la consolidata giurisprudenza del medesimo Consesso - elaborata anche in materia di concorsi pubblici, secondo cui la mera regolarizzazione formale di atti e documenti prodotti è sempre ammissibile, in quanto non idonea a vulnerare la par condicio dei concorrenti, a condizione che non si traduca in integrazioni che modifichino il contenuto sostanziale dei documenti presentati - in materia di pubblici appalti: C.S. V 25/3/86, n.197, VI 20/2/87, n.63; VI 8/10/88, n.1090; VI 30/3/90, n.501; VI 28/4/94, n.600).
Va poi osservato che quanto disposto nell'art.3 terzultimo comma del bando di gara - secondo cui "in sostituzione delle certificazioni indicate nel presente articolo (nella superiore censura si ha appunto riguardo alla certificazione di cui alla lett. h dell'art.3) è ammessa nei limiti e con le modalità di cui al D.P.R. 25/1/1994, n.130, la produzione di dichiarazioni temporaneamente sostitutive ai sensi della legge 4/1/1968, n.15" - va riguardato alla luce della recente normativa (art.3 l.15 maggio 1997, n.127) che, modificando la disciplina sulle dichiarazioni temporaneamente sostitutive di cui agli artt.3 l. 15/68 e 3 D.P.R. 130/94, non prevede più l'obbligo dell'autentica delle sottoscrizioni.
Vero è che l'art.3, comma 3, della l. 127/97, che sostituisce il comma 1 dell'art.3 del D.P.R. 130/94, ribadisce l'eliminazione dell'obbligo di autentica con riferimento alle dichiarazioni "sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto" e che in conseguenza di ciò è apparso dubbio che cosa dovesse accadere per le dichiarazioni temporaneamente sostitutive presentate contestualmente ad un'istanza ma inviate per posta o comunque non consegnate direttamente all'amministrazione e quindi non sottoscrivibili in presenza del dipendente addetto.
Senonchè il suddetto dubbio interpretativo è stato risolto dalla Circolare del Ministero dell'Interno n.11 del 15 luglio 1997 (in G.U. n.175 del 29 luglio 1997). Questa infatti riconosce che la disposizione relativa all'abolizione di autentica della sottoscrizione delle dichiarazioni temporaneamente sostitutive "riguarda anche le dichiarazioni non rese di fronte al dipendente addetto ed inviate, ad esempio, per posta".
E' infine appena il caso di ricordare che "le disposizioni in tema di autocertificazione di cui alla legge 127/1997, stante il loro carattere non derogabile e le finalità a mezzo di esse assolte di semplificare gli incombenti ed oneri della parte privata e dell'Amministrazione stessa all'interno del procedimento amministrativo, esplicano immediato valore precettivo indipendentemente da esplicito richiamo nella disciplina dettata per lo svolgimento della gara" (T.A.R. Lazio II 26 novembre 1997, n.1881).
CENSURA N. 2.
In materia di dichiarazione sostitutiva della certificazione relativa al casellario giudiziario l'ordinamento presenta un quadro normativo non omogeneo. Invero nè la legge 15 del 1968 nè il relativo regolamento d'attuazione di cui al D.P.R. 25.1.94, n. 130 contengono alcuna disposizione relativa al certificato de quo.
La legge si limita a prevedere che il luogo e la data di nascita, la residenza, la cittadinanza, il godimento dei diritti politici, lo stato di celibe, coniugato o vedovo, lo stato di famiglia, l'esistenza in vita, la nascita del figlio, il decesso del coniuge, dell'ascendente, del discendente, la posizione agli effetti degli obblighi militari nonchè l'iscrizione in albi o elenchi tenuti dalla P.A. sono comprovati mediante dichiarazioni sostitutive sottoscritte dall'interessato (art. 2); che i regolamenti delle amministrazioni di cui all'art.1, comma 2, del D. L.vo 29/1993 stabiliscono per quali fatti, stati e qualità personali, oltre a quelli indicati nell'art. 2, è ammessa una dichiarazione temporaneamente sostitutiva sottoscritta dall'interessato purchè quest'ultimo, a richiesta dell'amministrazione, presenti la normale documentazione prima che sia emesso il provvedimento a lui favorevole (art. 3); e che la buona condotta, l'assenza di precedenti penali e l'assenza di carichi pendenti, ove richiesti, sono accertate d'ufficio (art. 10). Il regolamento dal canto suo si limita ad indicare una serie di casi nei quali è ammessa la dichiarazione temporaneamente sostitutiva, senza precisare se l'elencazione abbia carattere tassativo o meramente esemplificativo (art. 2); ed aggiunge che la mancata accettazione della dichiarazione sostitutiva, senza che sussistano irregolarità o falsità della stessa, costituisce violazione dei doveri d'ufficio (art. 3).
L'art.18 della l. 241 del 1990 dispone poi che qualora l'interessato dichiari che fatti, stati o qualità sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione, il responsabile del procedimento provvede d'ufficio all'acquisizione dei documenti stessi o di copia di essi. Parimenti sono accertati d'ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare.
Infine nelle specifiche discipline di settore sinora adottate (in particolare: decreto del Ministro del Tesoro 28 febbraio 1992, n. 303; decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 19 marzo 1994, n. 281; decreto del Ministro di Grazia e Giustizia 22 maggio 1995, n. 431) è previsto espressamente che la dichiarazione sostitutiva può riguardare, tra l'altro, "l'assenza, sia a carico di imprenditori individuali che di società commerciali, di procedure esecutive concorsuali o di procedure equivalenti secondo legislazioni straniere; l'assenza di condanne per determinati reati; l'assenza di comunicazione di procedure dirette ad irrogare misure di prevenzione della criminalità" (art. 1, comma 2, lett. d), e) ed f) del D.P.C.M. 19.3.94, n. 281; per analoghe disposizioni cfr. art. 1, lett. b) del D.M. 22.5.1995, n. 431 e art. 1, comma 2, lett. e) ed f) del D.M. 28.2.92, n. 303).
Coerentemente con tale realtà l'art. 2 del D.M. n. 203 del 1992 e l'art. 2 del D.P.C.M. n. 281 del 1994 fanno espresso "divieto agli uffici di accettare certificati di Casellario Giudiziale rilasciati a richiesta delle persone stesse alle quali le iscrizioni si riferiscono".
Va a questo punto stabilito se i riferiti orientamenti di settore possano essere ritenuti manifestazioni specifiche di un generale modo di essere dell'attuale fase evolutiva dell'ordinamento e se nell'affermativa al citato generale disposto dell'art. 2 del D.P.R. n. 130 del 1994 vada riconosciuto carattere non tassativo ma solo esemplificativo.
Ritiene il C.G.A. nella sentenza n. 346 del 18 ottobre 1996 che all'elencazione contenuta nel disposto de quo debba essere riconosciuta natura meramente esemplificativa: "Ciò in primo luogo per considerazioni di ordine logico, perchè la rilevanza istituzionale degli indicati regolamenti di settore (adottati dal Presidente del Consiglio dei ministri, dal Ministro del Tesoro e dal Ministro di Grazia e giustizia) fanno ritenere incongruo che altre Pubbliche Amministrazioni possano seguire indirizzi sostanzialmente difformi, in secondo luogo per considerazioni di ordine sistematico, in quanto altrimenti gli indicati regolamenti di settore, non potendo dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti generali emanati dal Governo (art.17, terzo comma, della l. 23 agosto 1988, n. 400), potrebbero essere ritenuti in parte qua illegittimi, in contrasto con il fondamentale canone ermeneutico secondo cui le norme vanno interpretate nel senso di attribuire ad esse - ove possibile - un significato legittimo. A ciò va aggiunto che sarebbe palesemente irrazionale un sistema in cui un soggetto pubblico potesse legittimamente escludere da una gara un concorrente per l'omessa presentazione di un documento che altre Amministrazioni, di ben maggiore rilievo istituzionale, fanno divieto ai propri uffici di accettare".
La suddetta conclusione, afferma altresì il citato Consesso nella sent. 346/1996, è, del resto, la più conforme ai consolidati orientamenti del Consiglio di Stato che ha ritenuto:
" - che quanto meno nel quadro normativo delineato dagli artt. 12 e 13 della l. 5 agosto 1977, n. 584, la esibizione del certificato del Casellario Giudiziale non è l'unico mezzo per provare l'idoneità morale del concorrente ai pubblici incanti, potendosi richiedere nel bando o nella lettera di invito altro mezzo idoneo a tale scopo, quale una dichiarazione sostitutiva successivamente verificata d'ufficio (V Sez. 12 aprile 1984, n. 279);
- che deve ritenersi che la facoltà di comprovare il possesso di uno status, con dichiarazioni sostitutive delle relative certificazioni pubbliche, è riconosciuta in via generale dall'art. 2 della l. 14 gennaio 1968, n. 15, che trova applicazione per la sua forza naturale, a prescindere da qualsiasi richiamo che a tale normativa facciano gli atti dell'Amministrazione (VI Sez. 30 giugno 1984, n. 419);
- che, atteso il carattere generale della disposizione di cui al citato art. 2, non si può rinvenire un qualsivoglia criterio di deroga alla sua applicabilità in sede di gara per l'aggiudicazione di un contratto della P.A., a nulla rilevando che essa non sia stata richiamata tra le prescrizioni dell'avviso di gara, stante la funzione integrativa che il precetto contenuto nella norma primaria assume nei confronti di ogni manifestazione dell'autonomia sia pubblica che privata; talchè, qualora si apponesse nella lettera di invito una esplicita postilla che vietasse le dichiarazioni sostitutive, essa dovrebbe considerarsi tamquam non esset (IV Sez. 3 luglio 1986, n. 456)".
Aggiunge infine il C.G.A. nella succitata sentenza che "i suindicati orientamenti giurisprudenziali, formatisi in materia di art. 2 (dichiarazioni sostitutive di certificazioni), devono ritenersi applicabili - per identità di ratio - anche alle dichiarazioni temporaneamente sostitutive di cui al successivo art. 3".
Le superiori conclusioni del Consiglio di giustizia amministrativa trovano ulteriore conforto, con riguardo alla fattispecie che ci occupa, nel disposto dell'art. 11, comma secondo, del D.L.vo 358 del 1992 in base al quale, a dimostrazione che il fornitore non si trova in una delle situazioni di cui alle lettere a), b), d), ed e) del comma 1, è sufficiente "una dichiarazione rilasciata, con le forme di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, dal fornitore interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni", nonchè nel disposto dell'art. 1, comma 1, del D.P.R. n. 573 del 1994 secondo il quale "le amministrazioni aggiudicatrici adeguano la propria organizzazione e conformano i procedimenti disciplinati dal presente regolamento ai principi della legge 7 agosto 1990, n. 241, con particolare riferimento alle disposizioni sul responsabile del procedimento, sul diritto di accesso e sull'autocertificazione...".
Va altresì soggiunto per completezza che si va affermando un indirizzo giurisprudenziale (T.A.R. Lombardia III, ord. 19 maggio 1995 n.1294; nonchè dello stesso T.A.R. III ord. 29 marzo 1996, n.851) in base al quale va dichiarata illegittima la richiesta del certificato del casellario giudiziario per violazione del principio secondo cui sono accertati d'ufficio dal responsabile del procedimento i fatti, gli stati e le qualità che la stessa amministrazione procedente o altra pubblica amministrazione è tenuta a certificare (art.10, c.2, l.15/68 e art.18, c.3, l. 241/90).
Giova infine ricordare che il recentissimo D.P.R. 20 ottobre 1998, n.403 (in G.U. n.275 del 24 novembre 1998), recante "Regolamento di attuazione degli articoli 1, 2 e 3 della legge 15 maggio 1997, n.127, in materia di semplificazione delle certificazioni amministrative", all'art.1 "Estensione dei casi di utilizzo delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni", introduce anche il seguente: "lett. g) di non avere riportate condanne penali".
3.3 Conclusivamente sembra allo scrivente che nessuna delle violazioni contestate ai due suindicati raggruppamenti si appalesi fondata e sulla base delle suesposte osservazioni e in generale in considerazione degli indirizzi giurisprudenziali attualmente prevalenti in materia che sono volti da un lato, a favorire la più ampia partecipazione dei concorrenti e quindi la valutazione del maggior numero di offerte e, dall'altro, a temperare il criterio formale, prevedendo la comminatoria dell'esclusione non per qualsiasi irregolarità ma per i casi in cui l'elencazione tassativa dei documenti sia inequivocabile e sostenuta da un particolare e riconoscibile interesse dell'Amministrazione.
Indirizzi giurisprudenziali che la Commissione di gara ha seguito tuttavia solo nel caso delle contestazioni rivolte al raggruppamento KKKK.
Anche queste ultime, comunque, sono, ad avviso dello scrivente, destituite di fondamento per le considerazioni svolte dall'Azienda.
Sembra pertanto potersi ribadire che i raggruppamenti de quibus provvisoriamente esclusi dalla gara devono essere riammessi, l'aggiudicazione provvisoria revocata e la gara riaperta.
A' termini dell'art.15 del regolamento approvato con D.P.Reg. 16 giugno 1998, n.12, lo Scrivente acconsente alla diffusione del presente parere in relazione ad eventuali domande di accesso inerenti al medesimo.
Codesta Amministrazione vorrà comunicare, entro novanta giorni dalla ricezione, l'eventuale possibilità che il parere stesso inerisca ad una lite, ovvero se intende differirne la pubblicazione sino all'adozione di eventuali provvedimenti amministrativi. Decorso tale termine senza alcuna comunicazione in tal senso si consentirà la diffusione sulla banca dati "FONS", giusta delibera di Giunta regionale n.229 dell'8 luglio 1998.