OGGETTO: Lavori di costruzione del nuovo Ospedale di XXXX. II Lotto. Procedure conseguenziali alle informazioni antimafia. D.P.R. 252/98.
ASSESSORATO REGIONALE
LAVORI PUBBLICI
Ispettorato regionale
tecnico
PALERMO
1. Con la nota cui si risponde codesto Ispettorato rappresenta la seguente vicenda.
Con contratto del 7.9.1988 i lavori in oggetto indicati sono stati affidati in appalto al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra la H...s.p.a., capogruppo, e la T...s.p.a., la I...s.p.a. e il Consorzio....
Al fine di rinnovare la documentazione antimafia relativa alle imprese riunite, codesto Ispettorato ha inoltrato alle Prefetture competenti le apposite richieste di informazioni ex art.10 del D.P.R. 252/98.
Con riferimento alla T...s.p.a. la Prefettura di XXXX, con nota dell'8.2.1999, comunicata l'insussistenza a carico dell'amministratore e dei direttori tecnici della società delle cause ostative di cui all'allegato 1 del D.L.vo 490/94, ha tuttavia segnalato che a carico della stessa società "emergono fondati elementi di infiltrazione mafiosa" atteso che il controllo di questa risulta detenuto di fatto da un imprenditore già oggetto di ordinanza di custodia cautelare in carcere e già rinviato a giudizio perchè imputato, tra l'altro, del reato di associazione a delinquere di stampo mafioso.
L'impresa mandataria H... s.p.a., avuta notizia delle informazioni rese dalla Prefettura di XXXX, con nota del 4.3.1999, nel dichiarare che "tale circostanza costituisce fattispecie di esclusione automatica ... dell'impresa T....s.p.a. dalla Associazione temporanea", ha rinnovato il proprio impegno contrattuale alla prosecuzione e al completamento dei lavori, dichiarandosi altresì disponibile "per qualunque adempimento formale si ritenesse necessario od opportuno".
Ciò posto codesto Ispettorato chiede allo Scrivente se, sulla base di quanto comunicato dalla Prefettura di XXXX, anche in mancanza delle informazioni relative alle altre imprese e in particolare alla capogruppo, debba già porre in essere "misure di autotutela, con particolare riferimento ai pagamenti ancora non effettuati dei lavori già eseguiti".
Chiede ancora se l'estromissione della T....s.p.a. non debba essere formalizzata con apposito atto da parte della impresa mandataria nel termine fissato dall'art.12 del D.P.R. 252/98.
2. Vengono in rilievo nella fattispecie le informazioni del Prefetto relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi di società e imprese, introdotte dall'art. 4 del D. L. vo 8 agosto 1994 n. 490 ed in ultimo disciplinate dagli artt. 10, 11 e 12 del D. P. R. 3 giugno 1998 n. 252.
In particolare l'art. 12, comma 1, del D. P. R. 252/98 dispone che, se il tentativo di infiltrazione mafiosa "interessa un'impresa diversa da quella mandataria che partecipa ad un'associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione ... non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori. La sostituzione può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione delle informazioni del Prefetto qualora esse pervengano successivamente alla stipulazione del contratto o alla concessione dei lavori".
La norma in esame, nel prevedere l'ipotesi in cui l'informazione prefettizia attestante un tentativo di infiltrazione mafiosa sia relativa ad un'impresa di un raggruppamento temporaneo diversa dalla mandataria, specifica al primo inciso che le cause ostative all'attività negoziale non operano nei confronti delle altre imprese del raggruppamento purchè l'impresa predetta sia estromessa o sostituita prima della stipulazione del contratto o della concessione dei lavori; aggiunge al secondo inciso che ove l'informazione sia pervenuta dopo la stipulazione del contratto la sostituzione dell'impresa può essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione della informazione medesima.
In altri termini l'informazione prefettizia concernente un'impresa mandante di un raggruppamento temporaneo e acquisita prima della stipula del contratto o della concessione dei lavori dispiega un'efficacia interdittiva limitata all'impresa di cui si sospetta la connotazione mafiosa e non riferibile all'intero raggruppamento a condizione che l'impresa stessa venga estromessa o sostituita prima della stipula o della concessione.
Analogamente, nel caso in cui l'informazione concernente l'impresa mandante pervenga successivamente alla stipula del contratto o della concessione dei lavori, non è prevista per l'amministrazione appaltante la facoltà di recedere dal contratto concluso con il raggruppamento che abbia proceduto alla estromissione o alla sostituzione dell'impresa stessa.
Giova chiarire che il legislatore ha previsto i due casi - estromissione e sostituzione - per consentire di salvaguardare il rapporto, da instaurare o già instaurato, con il raggruppamento anche nelle ipotesi in cui, per effetto dell'estromissione dell'impresa, vengano a mancare in capo al raggruppamento i requisiti indispensabili per l'aggiudicazione o per l'esecuzione dell'appalto.
In particolare la sostituzione, ove necessaria ai fini del mantenimento in capo al raggruppamento dei requisiti di cui all'art. 23 del D. L. vo 406/91, nel caso di contratto in corso di esecuzione dovrà intervenire, ai sensi del citato art.12, entro 30 giorni dalla comunicazione della informazione del prefetto; termine, quest'ultimo, da computare, a parere dello Scrivente, con decorrenza non dalla comunicazione all'Amministrazione richiedente ad opera della Prefettura bensì dalla comunicazione alla impresa capogruppo ad opera dell'Amministrazione.
Resta inteso, infine, che nel caso di sostituzione dovrà essere accertato il possesso dei requisiti di legge da parte dell'impresa subentrata in luogo dell'impresa estromessa.
3. Ciò posto occorre prendere in esame i quesiti sollevati da codesto Ispettorato che, con riferimento alla fattispecie, in primo luogo chiede se sulla base di quanto comunicato dal Prefetto di XXXX, anche in mancanza delle informazioni relative alle altre imprese del raggruppamento, debba assumere "misure di autotutela, con particolare riferimento ai pagamenti non ancora effettuati dei lavori eseguiti"; in secondo luogo chiede se l'estromissione della T...s.p.a. non debba essere formalizzata con apposito atto da parte dell'impresa mandataria.
Giova innanzi tutto ricordare che, proprio per evitare alle amministrazioni richiedenti lunghi tempi di attesa, il D.L.vo 490/94 ed il D.P.R. 252/98 hanno fissato termini ben precisi per la definizione da parte delle Prefetture del procedimento relativo al rilascio delle informazioni antimafia.
Al riguardo l'art. 4, comma 4, del D. L. vo 490/94 prevede che "il prefetto trasmette alle amministrazioni richiedenti, nel termine massimo di quindici giorni dalla ricezione della richiesta, ... le informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa".
L'art. 11, comma 1, del D. P. R. 252/98 precisa tuttavia che "quando le verifiche disposte siano di particolare complessità, il prefetto ne dà comunicazione all'amministrazione interessata e fornisce le informazioni acquisite entro i successivi trenta giorni".
Lo stesso art. 11, comma 2, infine consente che "decorso il termine di quarantacinque giorni dalla ricezione della richiesta... le amministrazioni procedono anche in assenza delle informazioni del prefetto".
Alla luce delle norme sopracitate può ritenersi che, trascorsi 15 giorni - o 45 per il caso di verifiche di particolare complessità - dalla ricezione della richiesta, l'Amministrazione se intende comunque acquisire l'informazione prefettizia può sollecitare alla Prefettura competente l'inoltro di questa ovvero può procedere in sua assenza.
Nella fattispecie sembra allo Scrivente che codesto Ispettorato, in attesa di ricevere le informazioni prefettizie relative alle altre imprese del raggruppamento, debba comunque comunicare formalmente all'impresa mandataria i contenuti della nota prefettizia relativa alla T....s.p.a., precisando che l'estromissione o la sostituzione di questa si pongono come condizione necessaria ai fini della prosecuzione del rapporto con il raggruppamento.
Sembra altresì allo Scrivente che l'impresa capogruppo - che, come è noto, è legittimata a compiere, nei rapporti con l'Amministrazione, ogni attività giuridica comunque connessa o dipendente dall'appalto - entro trenta giorni dalla predetta comunicazione dovrà trasmettere a codesto Ispettorato una nota affine nei contenuti a quella del 4.3.1999 con cui, facendo riferimento alla comunicazione ricevuta e richiamando il disposto del citato art.12, comma 1, del D.P.R. 252/98, comunichi a codesta Amministrazione l'avvenuta estromissione dal raggruppamento della T...s.p.a., confermando al contempo la propria volontà a proseguire i lavori fino al completamento di essi.
Sembra infine che si imponga tra codesta Amministrazione e l'impresa capogruppo la stipula di un atto aggiuntivo al contratto originario con il quale si dia atto tra le parti dell'intervenuta modifica soggettiva del rapporto, conseguente all'estromissione dal raggruppamento della T...s.p.a..
L'auspicio è, ovviamente, che, al momento della stipula di tale atto aggiuntivo, codesto Ispettorato abbia acquisito da parte delle Prefetture competenti le informazioni relative alle altre imprese del raggruppamento ed in particolare all'impresa capo gruppo e che da queste non risultino a loro carico nè cause ostative all'attività negoziale nè tentativi di infiltrazione mafiosa.
Quanto poi ad eventuali provvedimenti da adottare, in via di autotutela, con riferimento ai pagamenti non ancora effettuati dei lavori già eseguiti, va precisato quanto segue.
Come è noto il raggruppamento temporaneo tra due o più imprese ai fini della aggiudicazione o dell'esecuzione di un contratto di appalto di opere pubbliche è fondato su un rapporto di mandato con rappresentanza, gratuito ed irrevocabile, conferito dalle imprese mandanti all'impresa capogruppo la quale - come sopra chiarito - è legittimata a compiere, nei rapporti con l'Amministrazione, ogni attività giuridica comunque connessa o dipendente dall'appalto.
Soltanto l'impresa mandataria presenta l'offerta, sottoscrive il contratto, riscuote i pagamenti, compiendo un'attività che produce effetti giuridici direttamente nei confronti delle imprese mandanti fino alla estinzione del rapporto.
Pertanto interlocutore esclusivo dell'Amministrazione appaltante è l'impresa mandataria, mentre resta affidata alla disciplina dei rapporti interni tra le imprese riunite la ripartizione dei lavori e del compenso (cfr. Cassaz. civ., Sez.I, 11 maggio 1998, n.4728, in Urbanistica e appalti, n.9/98, pag.970).
Alla luce delle osservazioni appena svolte sembra che codesto Ispettorato, nel comunicare all'impresa capogruppo i contenuti della nota della Prefettura di XXXX e la conseguente necessità di procedere alla estromissione della T...s.p.a. dal raggruppamento, dovrà altresì richiedere la contabilizzazione dei lavori da questa eseguiti a quella data e procedere quindi al pagamento del corrispettivo in mano alla impresa capogruppo.
Sarà poi l'impresa estromessa a fare valere la propria pretesa creditoria nei confronti dell'impresa capogruppo ai sensi dell'art. 1713 del codice civile, in forza del quale il mandatario deve rendere al mandante il conto del suo operato e rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato. Nelle superiori considerazioni è l'avviso dello Scrivente.